【판시사항】

월북을 기도하고 휴전경계선을 방황하던 끝에 삼엄한 감시와 지뢰매설등으로 무사월북이 어려우리라는 판단하에 월북기도를 포기한 것이라면 중지미수에 해당하는지 여부

【판결요지】

피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야하나 월북목적은 살기위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념하였으니 이는 결국 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지하기에 이른 것으로서 중지범이라 할 수 없고 장애미수이다.

【참조조문】

형법 제25조
,
민법 제26조

【전문】

【피고인, 항소인】

문한규

【원심판결】

제1심 육군본부 보통군법회의(63보군 형공 제264 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】

(항소이유 판단)
피고인 및 변호인의 항소이유는 각 따로 뒤에 덧붙인 항소이유서 기재내용과 같고 변호인의 그 요지는 피고인은 월북하려다가 자진하여 월북을 단념하였으니 그 행위는 중지범에 해당함에도 불구하고, 원심은 그 판시에서 중지범으로 판시하는 것 같으면서 법정감경을 하지 않고 장애미수범으로 처단하였는데 이는 법률적용에 착오가 있거나, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이고 피고인의 그 요지는 변호인의 주장외 양형이 부당하다는 취지임으로 먼저 변호인 및 피고인의 사실오인 및 법률적용을 그릇하였다는 주장을 살피니 중지미수는 외부적 장애의 원인 없음에도 불구하고 내부적인 원인에 의하여 임의로 실행을 중지한 경우라야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야 하나 월북목적은 살기 위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념한 것을 알 수 있는바, 이는 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지 하기에 이른 것으로서 중지범이라고는 할 수 없고 원심이 판시에서 본건을 장애미수로 인정 판시하여 간접적으로 중지미수가 아님을 판단한 것은 정당하다 할 것임으로 중지미수임을 전제로 한 변호인 및 피고인의 그에 관한 나머지 주장은 판단할 필요없이 이유 없고, 다음 피고인의 양형부당이라는 주장을 살피니 일건 기록에 의하여 양형의 조건되는 여러 상황을 종합하여 보면, 피고인은 비록 범행을 중지하지는 못하였다고 하더라도 범행을 단념 회오하고, 자진하여 관헌에 출두한 점, 초범으로 개전의 정이 현저한 점등에 비추어 원심의 피고인에 대한 징역 3년이라는 양형은 부당하다고 사료되어 피고인의 이 점에 대한 주장은 이유 있어 형사소송법 제364조 6항을 적용하여 원심을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실 및 증거)
당원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시사실(다만 20행의 "북상" 다음에 "하여 휴전경계선에 접근하여 범행에 착수"를 삽입 첨가한다)과 그에 적시한 증거와 동일함으로 형사소송법 369조에 의하여 이를 인용한다.
(법률적용)
판시소위는 반공법 제6조, 제5항, 제1항에 해당한 바, 본 범행은 미수에 그쳤으므로 형법 제25조, 제55조 1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기 범위내에서 처단할 것인바, 앞서 본 바와 같은 범죄의 정상을 참작하여 피고인을 징역 2년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 본형에 산입할 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.