【판시사항】

광업권설정이 잘못되었다는 이유를 가지고 광업권부 등록처분의 효력을 다툴 수 있는지의 여부

【판결요지】

광업법 제17조 제1항, 제39조 및 광업등록령 제13조에 의하면 광업권은 광업권설정출원에 대한 상공부장관의 허가처분에 의하여 설정이 되고 이와 같은 허가처분을 한 뒤에 상공부장관은 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있으므로 광업법 제40조에 같은 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정되어 있다 하더라도 광업원부에의 등록은 어디까지나 피고의 광업권설정의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과할 뿐이요 등록자체가 광업권을 설정하는 행정처분이라고 할 수 없으니 등록행위 자체의 하자를 들어 그 등록의 무효를 주장하면 모르되 광업권설정이 잘못되었다는 이유를 가지고는 등록처분의 효력을 다툴 수는 없다 하겠다.

【참조조문】

광업법 제40조
,
제17조
,
제39조
,
광업법등록령 제13조

【전문】

【원 고】

김명국 외 1인

【피 고】

상공부장관

【주 문】

원고들의 청구중 광업권설정등록 및 이전등록의 무효확인 청구를 기각하고,
선순위 출원권자 확인청구에 관한 소를 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고들 소송대리인들은, 별표 1 내지 30기재 각 광업권설정등록 및 각 이전등록이 무효임을 확인하고, 같은표 각 표시광구 및 광종에 대하여 원고들과 소외 장순각, 같은 김득홍, 같은 이임달등 5인이 선순위 출원권자임을 확인한다는 판결을 구하였다.

【이 유】

1. 원고들의 청구원인 사실을 간단히 요약하면, 원고들은 소외 장순각, 같은 김득홍, 같은 이임달등(이하 원고들이라고만 약칭한다)과 같이 1947.10.11.과 그달 20.자로 피고에게 별표 1 내지 30기재 각 광구에 대한 석탄광의 공동출원을 하므로서 선순위 출원권자 되었는데, 그 뒤 피고는 원고들을 제쳐놓고 별표 1 내지 30기재와 같이 각 광구에 대하여 다른 사람들에게 광업권설정허가를 함과 동시에 각 설정등록과 이전등록을 마쳤으나, 이 각 등록은 원고들의 선순위 출원권을 무시한 처분으로서 무효인 것이므로 그 무효확인과, 원고들이 선순위 출원권자임의 확인을 구한다는 것이다. 
2.  그러므로 먼저 위 각 등록의 무효확인 청구부분에 대하여 살펴보건대, 광업법 제17조 제1항, 제39조 및 광업등록령 제13조에 의하면, 광업권은 광업권설정출원에 대한 상공부장관의 허가처분에 의하여 설정이 되고, 이와 같은 허가처분을 한 뒤에 상공부장관은 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있으므로, 광업법 제40조에 같은조 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정되어 있다하여도, 광업원부에의 등록은 어디까지나 피고의 광업권설정의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과할 뿐이요 등록자체가 광업권을 설정하는 행정처분이라고 할 수는 없으니, 등록행위 자체의 하자를 들어 그 등록의 무효를 주장한다면 모르되, 광업권설정이 잘못되었다는 이유를 가지고는 등록처분의 효력을 다툴 수는 없다고 하겠는 바, 이 사건 솟장기재와 원고의 변론취지에 의하면, 원고들은 별표기재 각 광구에 대한 피고의 광업권설정허가처분을 상대로 하지 않고, 이 허가처분 후에 피고가 직권으로 한 등록처분에 대하여 광업권설정이 위법하다는 이유로 그 무효를 주장하는 것임이 분명하므로, 원고들의 이러한 주장 이유만으로는 등록처분의 무효사유가 되지 못하는 것이고, 그밖에 위 등록처분을 무효라고 볼만한 사유를 인정할 아무런 자료가 없다.
결국 원고들의 등록무효확인 청구부분은 그 이유가 없는 것이라고 하겠다.
 
3.  다음 원고들의 선순위 출원권자 확인청구부분에 대하여 살펴보건대, 광업법 제20조에 의하여 동종 광물에 대한 선순위 출원권자에게 인정되는 우선권은 후순위 출원자보다 우선하여 광업권설정의 허가를 받을 수 있는 기대권을 의미하는 것인데, 이러한 기대권을 무시하고 선순위 출원자가 아닌 자에게 광업권설정의 허가가 일단 있은 경우에, 선순위 출원자가 이 허가처분에 대하여 쟁송을 제기함이 없이 쟁송기간을 도과하므로써 더 이상 다툴 수 없게 된 때에는, 위와 같은 기대권만의 확인을 얻어 본들 이로서 피고에 대하여 광업권설정의 허가를 요구할 수 있는 것은 아니므로 그 확인의 이익이 없다고 하겠는 바, 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 30 각 기재에 의하면 별표 1 내지 30기재 각 광구에 대한 광업권설정의 허가처분은 1954.경부터 1959년경까지 사이에 걸쳐 모두 행하여진 사실이 인정되거늘, 원고들이 아직까지 이러한 허가처분에 대하여 광업법 제71조 소정의 이의나 기타 소원을 제기한 바 없음을 원고들 스스로 인정하는 바이므로, 허가처분이 있은지 3월이 훨씬 경과된 지금에 와서는 광업법 제76조, 소원법 제3조 제1항에 의하여 원고들로서는 더 이상 위 허가처분의 위법을 다툴 수 없게 되었다고 하겠으니, 원고들이 설사 별표기재 각 광구에 대한 선순위 출원자라고 한들, 이제는 이러한 선순위 출원자의 우선권 확인을 구할 이익이 없어졌다고 아니할 수 없다.(위와 같은 광업권설정의 허가처분이 당연무효의 처분이라면 선순위 출원권자임의 확인을 구할 이익이 있다고 하겠으나, 원고주장과 같이 선순위 출원권자가 아닌 자에게 광업권설정의 허가를 하였다는 사유만으로는 이 허가처분을 당연무효의 처분이라고 볼 수 없는 것이고, 취소할 수 있는 처분에 불과하다고 하겠다).
그렇다면 원고들이 선순위 출원권자임의 확인을 구하는 부분은 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 할 수 밖에 없다.
 
4.  그러므로 원고들의 청구중 광업권설정등록과 이전등록의 무효확인을 구하는 부분은 이를 기각하고, 원고들이 선순위 출원권자임의 확인을 구하는 부분에 관하여는 이 소를 각하하기로 하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.