【판시사항】

장래 이행의 소로서 허용되지 아니하는 사례

【판결요지】

매수부동산에 대한 제3자로부터 소유권이전등기 말소등기 청구소송이 제기되어 있다 하여 위 소송에서 패소할 것을 조건으로 매도인에게 미리 이행불능 또는 매도인의 하자 담보책임에 터잡은 손해배상청구는 할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제229조

【전문】

【원고, 항소인】

장지태

【피고, 피항소인】

조수영

【원심판결】

제1심 대구지방법원(70가4111 판결)

【주 문】

원고의 이건 항소를 기각하고 예비적 청구부분의 소를 각하한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
당심에 이르러 예비적 청구취지로, 대구고등법원 71나426호의 소유권이전등기말소 청구사건이 대법원에서 상고기각이 됨으로서 동 사건의 원고인 소외 이만교가 승소하고 동 사건의 공동피고인 원·피고가 패소할 조건으로 하여 피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고가 1965.8.3.피고로부터 이 사건 문제의 대구시 동구 효목동 산 62 임야 6단 1무보를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 이래 계속 점유사용하고 있는데 소외 이만교가 원·피고를 공동피고로 하여 위 부동산에 대하여 경료된 각 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하면서 그 말소청구소송을 제기하여 1,2심 모두 원·피고등이 패소하고 상고를 제기하여 대법원에 계속중인 사실은 당사자간의 다툼이 없는바, 원고는 피고가 문제의 위 임야를 그 소유자가 아닌 무권리자로부터 매수하므로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못한 이유로 앞서와 같이 1,2심을 통하여 원·피고등이 모두 패소당하였으며 상고기각 마저 예상되기 때문에 앞으로 원고 명의의 소유권이전등기가 말소될 것이고 그렇게 되면 피고는 위 매매계약에 의한 이행은 특단의 사정이 없는 한 불능이라고 할 것이므로 이로 인한 손해배상을 청구하는 한편 피고는 원고에게 타인의 부동산을 매도한 자로서의 담보책임이 있다할 것이므로 이로 인한 손해배상을 예비적으로 아울러 청구하는 것이라고 주장하고 있고 살피건대, 그 주장과 같이 장차 패소로 확정되면 피고는 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임을 지게 될 수 있을지언정 앞서 말한 바와 같이 원고는 피고로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 명도까지 받아 계속 점유사용하고 있는 이상 위 매매계약에 의한 이행은 다 된 것이고 한편 문제의 위 부동산에 대하여 권리를 주장하는 자가 있다 할지라도 원인무효의 등기가 아니라고 하면서 다투어(원고는 피고와의 매매계약을 해제하지 아니하다) 그 소송이 아직도 계속중에 있어 미확정의 상태에 있는 현시점에 있어서 그 주장과 같이 패소가 될 것을 예상하여 채무불이행 또는 매도인의 담보책임을 들어 손해배상을 청구하는 것은 결국 피고의 배상의무가 없음에도 불구하고 장차 발생할지도 모르는 그 배상책임을 의제하여 청구하는 것으로서 부당하다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고는 앞서와 같은 사유를 들어 이행불능인 타인소유의 위 부동산을 매매목적물로 한 계약체결상의 과실이 있는가 하면 과실로 타인 소유임을 알지 못하고 무권리자로부터 매수하여 그대로 원고에게 매도하였으므로 불법행위가 성립한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 말한 바와 같이 계속중인 위 소송이 패소로 확정지어지지 않은 이상 피고는 원고에게 매매계약에 의한 채무를 다 이행한 것으로서 결코 이행불능의 것을 매매목적물로 한것이라고 말할 수 없고 또한 위 소송에서 원고는 원·피고 등의 명의로 각 경료된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 적법한 것이라고 하면서 다투고 있는 이상 단순히 말소청구소송이 제기되어 패소당할 것이 예상된다는 사유만으로 피고에게 그 주장과 같은 불법행위의 책임을 지울 수 없다 할 것이고 달리 갑호 각 증에 의하여도 피고에게 계약체결상의 과실 및 불법행위를 인정할 수 없다 할 것이므로 위 주장은 모두 이유없음에 돌아간다.
원고는 당심에 이르러 위 소송의 결과 원·피고등이 제기한 상소가 기각되므로서 패소로 확정되면 채무불이행이 되므로 이를 조건으로 하여 예비적 청구로서 돈 1,000,000원의 지급을 청구하면서 그 필요성에 관하여 피고가 위 소송의 패소로 채무불이행이 될 경우를 대비하여 손해배상을 확약하고 그 소송비용 일체를 부담하는 등 성의를 다 하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않을 뿐 아니라 원고를 회피하고 있는 사정을 미루어 보아 위 소송에서 패소된 후에 손해배상을 청구하여도 그 이행을 거절할 것이 명백하다고 주장하므로 살피건대, 장래의 급부소송은 그 청구권의 발생이 어떤 조건의 성취여부와 결부되는 경우에라도 허용될 것이지마는 적어도 그 기초되는 관리관계가 존재하고 그 내용이 명확한 것임을 요한다고 할 것이며 조건이 성취되어도 피고가 그 채무를 이행하지 아니할 것이 명백하고 그때에 가서 현재의 급부소송을 제기하므로서는 원고의 보호를 위해 충분하지 못한 경우에 비로소 허용되는 것인 바 그 주장과 같이 위 소송의 결과 원·피고 등의 상고가 기각되어 패소로 확정되어 소유권이전등기가 말소되고 따라서 피고의 원고에 대한 채무가 이행불능이 된다 할지라도 이로서 곧 피고에게 그 책임을 돌릴 수 있는 채무불이행이라고는 바로 단정 할 수 없다 할 것이고 피고의 채무불이행에 대한 책임의 유무 및 그와 경과 발생간의 인과관계 등을 검토하여 손해배상청구를 할 수밖에 없어 현단계에 있어서는 장래의 급부소송을 제기할 수 있는 요건을 결여하여 있다고 보지 않을 수 없으며 뿐만 아니라 앞서 말한 바와 같은 이건에 있어서의 필요성에 관하여는 갑호 각 증에 의하여 이를 인정할 수 없고 달리 인정할 아무런 증거없으므로 어느 모로 보나 소송의 요건에 흠결이 있는 부적법한 소라 할 것이다.
이리하여 원고의 이 사건 청구는 위 인정과 같이 손해액수 등에 대하여 나아가 판단할 필요조차 없이 부당하여 기각을 면치 못할 것인 바 이와 견해를 같이 한 원심 판결은 정당하므로 그 취소를 구하는 이건 항소는 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 당심에 이르러 예비적으로 청구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 면치 못할 것이므로 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.