【판시사항】

보조참가신청의 취하와 참가적 효력

【판결요지】

보조참가를 하였다가 참가신청을 취하한 경우 참가적 효력을 면할 수 없으나 그 효력은 피참가인과 참가인사이에서만 발생되고 참가인과 피참가인 상대방사이에는 관계가 없는 것이며 또 참가인이 부인하고 있는 사실을 피참가인이 자백한 경우와 같이 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해하였다면 그 재판은 참가인에 대하여 효력이 없다.

【참조조문】

민사소송법 제71조

【참조판례】

1974.6.4. 선고 73다1030 판결(판결요지집 민사소송법 제71조(5)806면 법원공보 492호7908면)

【전문】

【원고, 항소인】

주식회사 조흥은행

【피고, 피항소인】

해상주식회사

【원심판결】

제1심 서울민사지방법원 인천지원(71가합19 판결)

【주 문】

원판결을 취소한다.
피고에게, 원고에 대하여 별지목록기재의 선박에 관한 서울민사지방법원, 서울형사지방법원 인천지원 70타529호에 의하여 시행한 임의경매매득금에 관하여 선박채권에 기한 금 4,887,500원의 우선배당청구권이 없음을 확인한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

주문과 같다.

【이 유】

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(선박등기부등본), 동 제5,11호증(같은 우선병제교부신청), 동 제7호증(선박임의경매신청서), 동 제17,18호증(경락대금교부조서, 배당절차완료증명원)의 각 기재를 종합하면, 원고가 소외 남창산업주식회사의 소유인 별지목록기재의 선박에 관한 근저당권자로서 1970.9.16. 임의경매신청을 하여 서울민사지방법원, 서울형사지방법원 인천지원 70타529호에 의하여 경매절차가 진행되어 위 선박이 원고에게 금 198,335,000(원고는 이를 98,335,000원으로 기재하고 있으나 오기인듯 하다)원으로 경락허가 되고, 그 배당절차에서 피고가 위 남창산업주식회사(이하 남창산업이라고 약칭함)에 대하여 선박우선특권있는 채권인 금 4,887,500원의 채권과 이에 대한 1970.8.16.부터의 연 6푼의 비율에 의한 이자채권이 있다하여 우선변제 교부신청을 하자 배당법원은 피고의 위 채권에 따른 교부금을 미확정채권으로 하여 공탁을 명한채 그 배당절차를 완료한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고 소송대리인은, 피고가 소외 남창산업주식회사에 대하여 가지고 있다는 위 채권은 소외 남창산업주식회사 대표이사 소외 1이 좌우하는 피고회사와 동 소외회사와의 사이에 통모에 의하여 이루어진 허위의 채권이므로 위 임의경매매득금에 대한 피고의 우선배당청구권은 없다는 지 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(증인신문조서등본-피고가 증거보전의 필요성이 없고 호증의 제시 및 원본의 대조도 없이 한 증거로서 소송절차에 관한 규정에 위배되어 무효라고 증거항변하나 이를 인정할만한 자료없다) 및 동 제23호증(등기부등본)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 남창산업소유 선박 ○○호는 1970.1.12. 인천항을 출항하여 그후 동년 8.10.경까지 일본국에서 운항하였던 사실, 당시 동 선박의 선장 소외 3이 항해중 일본국의 항구에서 그 선박에 필요한 물자를 공급받는 방법은, 선장이 그에 필요한 돈을 선주인 위 남창산업 사장 소외 1로부터 직접받아 구입하는 경우와 위 소외 1로부터 현금이 나오지 않을때는 동인이 지정한 소외 사까모도 쉽 챈들라(SAKAMOTO SHIP-CHANDLERS)회사에서 물품을 납품받고 위 소외 1이 후에 그 대금을 지급하는 경우 및 위 남창산업의 대리점 소외 씨랜드 인터내쇼날(SEALAND INTERNATIONAL) 회사가 지정한 납품업자인 소이 메이지야(MEIDI-YA)회사로부터 필요한 물품을 선장 소외 3이 인수하고 메이지야의 납품서에 인수서명을 하여주면 메이지야회사는 납품서를 씨랜드 인터내쇼날회사에 제출하면 물건대금을 받아가고 씨랜드 인터내쇼날회사는 위 남창산업사장 소외 1로 부터 이를 회수하는 경우가 있었을 뿐인 사실, 그러므로 위 ○○호는 그 선박에 필요한 물품등을 위와 같이 소외 씨랜드 인터내쇼날회사, 사까모드 쉽 챈들라회사, 메이지야회사등으로부터 공급받았을 뿐 피고회사로부터 공급받은 일은 없었던 사실, 더구나 피고회사는 1970.5.9.자로 그 설립등기가 경료되어 있고 위 남창산업사장 소외 1의 친척이 동 피고회사에 관여하고 있는 사실, 그러므로 적어도 그 설립등기일 이전에는 위 남창산업과 어떠한 거래도 있었다고 할 수 없고, 따라서 피고회사는 소외 남창산업에 대하여 어떠한 선박채권도 있다고 할 수 없을 것임에도 불구하고, 피고회사는 위 남창산업 소유 ○○호에 대하여 회사설립전인 1970.2.15.부터 동년 7.11.까지 사이에 선원식품, 선박수선용품 및 갑판부속품 등을 납품하여 상법상의 선박우선특권있는 채권이 있다하여 이에 선장이 입항기념으로 기증받은 물품대금과 선원의 수당지급등을 위하여 가불한 금액까지 포함시켜 서울민사지방법원 70가11840호로 위 남창산업을 상대로 일본 돈 5,715,048엥을 우리니라 돈으로 환산한 금액을 청구하고 위 남창산업의 대표이사인 소외 1은 이를 그대로 인정하는 답변서를 보내 서울민사지방법원은 피고회사의 위 청구금액을 그대로 인용하는 판결을 하고 동 판결이 확정되기에 이른 각 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제14,15호증(확인서, 채무존재확인서), 을 제1호증(판결)의 각 기재, 을 제3호증의 1(배당표), 2 내지 23(계산서), 24 내지 26(영수증), 동 제4호증(확인증)의 각 일부기재 및 원심증인 소외 4의 증언은 당원이 받아들이지 않고 그밖에 달리 이를 번복할 자료는 없으므로, 피고회사가 소외 남창산업주식회사에 대하여 가지고 있다는 채권은 실제에는 없으면서도 있는 것 같이 가장한 데 불과한 허위의 채권이었다고 할 것이다.
피고 소송대리인은, 원고는 위 서울민사지방법원 70가11840 물품대금청구사건에서 소외 남창산업을 보조하기 위하여 보조참가신청까지 하였다가 이를 취하하였는데 이는 원고도 본건 피고회사가 위 소외 남창산업에 대하여 우선특권있는 선박채권을 가지고 있다는 사실을 시인하고 그 주장권리를 포기한 것이라 할 것이고, 또한 원고가 그 보조참가신청을 취하하였다 하여도 선박채권이 있음을 인정한 위 서울민사지방법원 70가11840호 사건판결의 효력은 취하한 보조참가인인 원고에게도 미친다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 부당한 것이라고 항쟁하나, 변론의 취지에 의하면, 원고는 위 소송에서 피고였던 위 남창산업을 보조하여 선박채권이 아니라는 것을 밝히고자 하였으나 위 남창산업의 대표이사 소외 1은 상대방인 본건 피고회사의 주장을 전부 인정하여 버렸으므로 원고은행은 그 판결의 참가적효력을 염려한 나머지 보조참가신청을 취하하였던 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사가 소외 남창산업에 대하여 우선특권있는 선박채권을 가지고 있다는 것을 원고가 시인하고 그 주장권리를 포기한 것이라고 할 수 없고, 또한 일단 참가한 이상 참가신청을 취하하더라도 참가적 효력은 면치 못한다고 하여도 참가의 효력은 피참가인과 참가인사이에서만 발생되고 참가인과 피참가인 상대방간에는 하등 관계가 없는 것이며, 참가인이 부인하고 있는 사실을 피참가인이 자백한 경우와 같이 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우에는 그 재판은 참가인에 대하여 효력이 없다고 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 피고보조참가인인 원고가 선박채권이 아니라고 부인하고 있는 사실을 피참가인인 남창산업의 대표이사 소외 1은 이를 자백하여 원고의 소송행위를 방해하였던 사실을 엿볼 수 있으므로, 서울민사지방법원의 위 70가11840호 판결의 효력이 원고에게 미친다고는 할 수 없다.
그렇다면 위 ○○호 선박에 관한 서울민사지방법원, 서울형사지방법원 인천지원 70타529호에 의하여 시행한 임의경매매득금에 대하여 피고회사에게 선박채권에 기한 금 4,887,500원의 우선배당청구권은 없다고 할 것이므로 이의 확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 위와 같이 인용하기로 하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.