【판시사항】

관습상의 법정지상권의 취득 및 행사와 그 등기와의 관계

【판결요지】

대지와 그 지상건물이 동일 소유자에게 속하여 있다가 매매등으로 각 그 소유자를 달리하게된 경우 그 건물 철거의 합의가 없는한 가옥 소유자는 그 대지상에 관습상 법정지상권을 취득하고 그 등기가 없다 하여도 대지 소유자에게 이를 주장할 수 있으나 그 가옥을 전득한 제3자는 그 지상권등기가 되어있어야 이를 주장할 수 있다.

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

1965.9.23. 선고 65다1222 판결(판례카아드 1731호, 판결요지집 민법 제366조(9)368면)
,
1967.6.27. 선고 66다987 판결(판례카아드 1222호, 판결요지집 민법 제366조(14)368면)
,
1970.7.24. 선고 70다729 판결(판례카아드 9015,9016,9017호, 대법원판결집 18②민180, 판결요지집 민법제199조(4)304면, 민법제366조(17)369면, 측량법 제2조(1)1800면)

【전문】

【원고, 피항소인】

합자회사 흥화공작소

【피고, 항소인】

전재호 외 5명

【원심판결】

제1심 서울민사지방법원(72가합6537 판결)

【주 문】

피고등의 항소를 기각한다.
항소비용은피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고에게,
피고 문용득은 서울 용산구 한강로 2가 359의1 대 30평 지상제2호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 16평 1홉 1작을 철거하여 동 대지를 명도하고, 피고 전재호는 위 건물중 별지도면 표시(가)부분 5평으로부터, 피고 서태관은 위 건물중 위 도면표시(나)부분 2평으로부터, 각 퇴거하고,
피고 김학규는 서울 용산구 한강로 2가 359의 1 대 33평 지상 제3호 목조와즙 평가건 주택1동 건평 14평 2홉을 철거하여 동대지를 명도하고, 피고 오한훈은 위 건물중 위 도면표시 (사)부분 3평으로부터, 피고 이홍근은 위 건물중 위 도면표시 (아)부분 5평으로부터, 각 퇴거하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고

【이 유】

1. 당원이 이사건에서 설명하는 이유는 다음 2항과 같은 이유를 부가하는 이외는 원판결서기재이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 모두 인용하기로 한다. 
2.  피고등 소송대리인은 본건 토지와 건물은 동일 소유권자이던 소외 국가로부터 각 분리 매도됨으로 인하여 건물소유권자인 피고 김학규, 동 문용득은 원고소유의 본건 토지상에 건물을 소유하기위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 항변함으로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호 각 증의 기재에 의하면, 귀속재산이던 본건 토지와 건물중, 본건 토지부분은 1954.2.18. 소외 한창원, 동일자 원고명의로 순차 소유권이전등기가 경료되고, 본건 제2호 건물은 1959.7.1. 소외 장경복, 동일자 소외 안동규를 각 거쳐서 1967.11.10. 피고 문용득에게 각 소유권이전등기가 경료되었으며, 본건 제3건물은 1967.10.23. 소외 박남종에게, 동인으로부터 동년 11.4. 피고 김학규에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증의 기재는 위 인정을 좌우할 수 없고, 달리 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 소외 국의 소유이던 본건 제2,3호 각 건물을 취득한 위의 장경복과 박남종이 피고등 주장의 관습에 의한 법정지상권의 등기를 경료하지 아니한채 이를 위에서 본 피고등에게 양도한 이상, 위의 피고등은 위의 관습에 의한 지상권을 대지소유권자인 원고에게 주장할 수 없다할 것이므로 , 피고등 소송대리인의 위 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다.
 
3.  그렇다면 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하고, 피고등의 항소는 실당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.