【판시사항】

만 12세되는 국민학교 학생의 송달서류 수령능력 유무

【판결요지】

변론기일소환장을 만 12세되는 국민학교 학생이 받았다면 그는 송달영수에 관하여 사리를 변식할 지능이 있는 자라고 볼 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제172조
,
제241조

【참조판례】

1966.10.25. 선고 66마162 판결(판례카아드 7811호, 대법원판결집 14③민180 판결요지집 민사소송법 제172조(3)854면)
,
1968.5.7. 선고 68마336 판결(판례카아드 7748호, 대법원판결집 16②민8 판결요지집 민사소송법 제172조(4)854면)

【전문】

【원고, 피항소인】

김석호

【피고, 항소인】

박정출외 1명

【원심판결】

제1심 부산지방법원(72가합1759 판결)

【주 문】

피고 박정출의 항소를 기각한다.
원고와 피고 이봉섭간의 이사건 소송은 1973.12.5. 항소취하 간주로 종료되다.
피고 박정출의 항소비용은 동 피고의 부담으로 하고, 피고 이봉섭의 1974.4.15.자 기일지정신청 후의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고등은 각자 원고에게 금 310,000원 및 그중 금 210,000원에 대하여는 1971.9.8.부터, 그 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 9.25.부터 각 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.

【이 유】

먼저 피고 이봉섭의 이건 기일지정신청의 당부에 관하여 본다.
당심 제1차 변론기일인 1973.11.14. 10:00에 피고 이봉섭과 원고가 모두 출석하지 아니하였고, 제2차 변론기일인 동년 12.5. 10:00에는 동 피고는 출석하지 아니하고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였음은 기록상 명백하다.
피고 이봉섭 소송대리인은 동 피고는 군인으로서 당심 제1차 변론기일소환장이 송달되기 전인 1973.9.17.에 육군 제7115부대로 전출되어 이후 종전주소인 부산시 부산진구 범전동 57에 거주하지 아니하고 동 부대에서 거주하여 왔고, 당심 제1차 및 제2차의 각 변론기일소환장은 위 주소에 송달되어 사리를 변식할 지능이 없는 동 피고의 동생되는 소외 이중선이 이를 각 교부받아 동 피고에게 이를 전달하지 아니한 결과 동 피고는 위 각 변론기일소환장이 송달된 사실을 전혀 알지 못하였으므로 위 각 변론기일소환장의 송달은 그 효력이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 이봉섭이 군인으로서 육군 제110학생군사교육단에서 근무하면서 위 주소에 거주하다가 1973.9.17.에 육군 제7115부대로 전출되어 이후 동 부대에서 거주하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 기록에 의하면 당심 제1차 변론기일소환장은 동년 11.6.에 위 주소에 송달되어 동 피고의 동생되는 소외 이중선이 이를 교부받았고, 제2차 변론기일소환장은 위 주소에 동년 11.22. 등기우편으로 발송하여 송달되었음이 분명하나 한편 기록에 의하면 동 피고는 위와 같이 전출된 후 위 제2차 변론기일소환장의 송달시까지 당원에 그 주소변경신고를 한 바 없고, 송달영수인의 신고도 하지 아니하였으며 당심재판장의 인지보정명령 역시 1973.9.19. 위 주소에 송달되어 동 피고의 동생되는 소외 이영섭이 이를 교부받았는데 동 피고는 위 명령에 따라 동년 9.22.에 인지보정을 하였고, 그후 1974.1.경 변호사 김영길에게 이건 소송대리를 위임하면서 그 소송 위임장에 주소를 종전과 같이 부산시 부산진구 범전동 17통 3반 57번지로 기재한 사실이 인정되는 바, 사정이 이와 같다면 동 피고는 위와 같이 전출되면서 이건 각 변론기일소환장등의 수령을 그 모되는 피고 박정출등 가족에게 위임한 것으로 봄이 상당하고, 당심증인 이중선의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 이중선은 위 제1차 변론기일소환장을 교부받을 당시 만 12세된 국민학교 학생인 사실이 인정되므로 다른 사정이 없는 한 위 이중선은 송달영수에 관하여 사리를 변식할 지능이 있는 자라고 보아야 할 것이고, 이사건 같은 피고 박정출은 피고 이봉섭의 모로서 내내 이 사건의 진행결과를 알고 있었을 것임에 비추어 위 각 변론기일소환장의 송달은 적법유효한 것이라고 할 것이고, 그리고 동 피고가 그 책임없는 사유로 인하여 위 제2차변론기일에 출석하지 못한 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 피고 이봉섭의 이건 기일지정신청은 그 이유없고, 원고와 동 피고간의 이사건 소송은 항소취하 간주로 1973.12.5. 종료된 것이라고 할 것이다.
다음 피고 박정출에 대한 청구에 관하여 본다.
당심증인 박원갑의 증언에 의하여, 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재내용과 위 증인 박원갑, 당심증인 박용락의 각 증언 및 원심기록검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 박정출에게 1971.6.경(음력) 금 10,000원을, 동년 9.8. 금 200,000원을, 동년 9.25. 금 100,000원을 이자는 각 월 4푼, 변제기는 각 대여일로부터 1개월 후 원고가 청구하는 날로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1,2호증의 각 기재내용이나 당심증인 이균택의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 피고 박정출은 원고에게 위 각 대여금의 합계 금 310,000원 및 그중 금 210,000원에 대하여는 원고가 구하는 1971.9.8.부터, 그 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 9.25.부터 각 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자제한법소정 범위내의 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
따라서 원고의 피고 박정출에 대한 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 동 피고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 원고와 피고 이봉섭간의 이사건 소송은 항소취하 간주로 1973.12.5. 종료되었으므로 그 지의 선고를 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.