【판시사항】

소송상의 필요에 의한 소종중의 창설도 가능하다고 본 사례

【판결요지】

어느 선조를 공동으로 한 후손들의 자연발생적인 종족의 집단인 종중이 존재하여 온 경우에 소송상의 필요에 의하여 종족원들이 소송중에 새로이 소종중을 창설하였다면 이것이 통상의 경우와는 다른 인위적인 종중이라 해도 법률상 종중이라는 자격을 부인할 수는 없는 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제48조

【전문】

【원고, 항소인겸피 항소인】

경주김씨 참판공파 하길리 종중

【피고, 피항소인】

피고 1 외 13인

【피고, 항소인】

피고 15

【원심판결】

제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(74가합16208 판결)

【주 문】

원판결중 피고 15에 대한 부분을 취소한다.
원고의 피고 15에 대한 청구를 기각한다.
원고의 항소를 기각한다.
원고와 피고 15간에 생긴 1, 2심 소송비용과 원고와 나머지 피고들간에 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고 14는 피고 13에 대하여 별지목록 2 기재 부동산에 대한 1971.4.28. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제4986호로서 경료한 1971.4.23.자 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를,
피고 13은 피고 12에 대하여 같은 부동산에 대한 1970.7.29.자 같은 등기소 접수 제10557호로서 경료한 1970.7.25.자 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를,
피고 12는 피고 8에 대하여 별지목록 1,2 기재 부동산에 대한 1969.11.25. 같은 등기소 접수 제8226호로서 경료한 1969.10.27.자 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를,
피고 15는 피고 8에 대하여 별지목록 1 기재 부동산에 대한 1971.10.1. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제8226호 1969.10.27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,
피고 8은 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7(이상 망 소외 1의 상속인들, 이하 같음)에 대하여 별지목록 1,2 기재 부동산에 대한 1969.4.2. 같은 등기소 접수 제1589호로서 경료한 1969.2.27.자 공유지분 일부 매매에 인한 공유지분 일부 소유권이전등기 및 같은 부동산들에 대한 1969.1.21. 같은 등기소 접수 제239호로서 경료한 1969.1.15.자 일부 매매에 인한 일부 소유권이전등기의 각 말소등기절차를,
피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 같은 피고들 및 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11에게 같은 부동산들에 대한 1966.11.1.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를,
피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11은 원고에 대하여 별지목록 1,2기제 부동산에 대한 신탁해제에 인한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 본안전항변에 대하여,
피고들은 이사건 원고인 경주김씨 참판공파 하갈리 종중은 존재하지 아니하며 소송제기 당시 대표자 소외 2나 현대표자 소외 3은 적법한 대표자가 아니므로 이 소송은 부적법한 것으로 각하되어야 한다고 항변한다.
증인 소외 4의 증언과 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 갑 제6호증(종중회의록) 제10호증(규약) 제11호증(총회소집공고) 제12호증의 1 내지 3(종중임시회의록) 제18호증(규약) 제19호증(회의록) 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(검증조서) 갑 제8호증의 1 내지 10(각 증인심문조서) 을 제2호증(소취하증명) 제12호증, 제17호증, 제18호증(각 판결)의 일부 기재들(뒤에서 믿지아니하는 부분제외)과 증인 소외 5, 소외 6, 소외 4, 소외 7의 일부증언(뒤에서 배척한 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 경주김씨 참판공 소외 8은 전처인 창영성씨와 후처인 전주이씨가 있었는데 창영성씨의 소생으로 3형제(소외 8, 소외 9, 소외 10)이 있고, 전주이씨 소생으로 3형제(소외 11, 소외 12, 소외 13)이 있어 그 후손들이 소외 8 사후 오늘에 이르기까지 200여년간을 대대로 이어 내려와 현재 9대에 이른 사실, 경기 용인군 기흥면에 위 참판공과 부인 성씨의 묘소와 후처 이씨 및 이씨 소생의 소외 11부처등의 묘소가 있고, 그 부근에 참판공 소외 8의 후손들이 많이 살았는데 위 참판공의 후손들은 구체적으로 어느 선조를 공동선조로 하여 구성된 종중이라든가 어떠한 명칭을 가진 종중인지에 과하여는 뚜렸한 신념은 없었으나 막연히 기흥면 일대에 있는 경주김씨 참판공파 종중(이하 김씨종중이라고 줄인다.) 정도로 의식하면서 자연적으로 하나의 종중을 이루어 왔던 사실, 기흥면 일대에는 위 묘소 임야들(참판공 묘소는 기흥면 시처리에 있고 전주이씨의 묘소는 기흥면 하갈리에 있다.)외에 많은 임야, 전답이 참판공 후손의 명의로 되어 있었으므로 김씨종중에서는 위 모든 토지를 일응 종중소유로 인정하여 소송을 제기할 필요성이 요청되자 비로소 구체적인 종중의 실체를 확립할 필요가 있게 된 사실, 김씨 종중원중 소외 2가 주동이 되어 경주김씨 부사과 공파종중(부사과공은 참판공의 아들인 이씨소생을 소외 11임.)이라는 명칭을 부치고 소외 2가 대표자임을 자칭하여 1968.경 소송을 제기하였다가 소각하판결이 선고되자 다시 1969.경 경주김씨 참판공파 갈천종중이라는 명칭으로 제소하였다가 역시 소각하판결로 소송이 끝난 사실, 1970.8.30. 김씨 종중원은 회의를 소집하여 경주김씨 참판공파 갈천종중을 구성하여 종중원의 자격을 위 참판공의 후손으로 규정하여 대표자로 위 소외 2를 선출하였고, 1971.10.15. 참판공의 후손중 일부인 위 이씨 소생 3형제의 후손들로만 구성된 이사건 원고종중을 따로 만들어 역시 위 소외 2가 대표자가 되어 이 소송을 제기한 사실, 이 소송제기 후 1973.1.10. 소외 2의 사망으로 원고종중의 부회장 소외 7이 대표직을 대리하다가 1975.2.16. 소외 3이 대표자로 선출된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 갑 제8호증의 일부기재와 위 증인들의 일부증언은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니한다.
그렇다면 위 인정사실에 의하면 원고 종중원의 선조인 위 참판공 김씨를 공동선조로 한 자연발생적인 종족의 집단이 존재하여 오던중 소송의 필요에 의하여 종중원의 일부가 위 참판공의 일파인 이씨소생 3형제를 공동선조로 하는 소송중을 새로이 만들기로 합의한 결과, 비로소 원고종중이 창설된 것인 바, 이러한 통상의 경우와는 다른 인위적인 종중이라 할지라도 법률상 종중이라는 자격을 부인할 수는 없는 것이고, 종중원의 의사에 의하여 선출된 대표자 소외 2나 이를 승계한 소외 3의 소송행위는 적법한 것이므로 피고의 본안전항변은 이유없어 받아들이지 아니한다.
 
2.  본안에 대하여,
별지목록 기재 임야가 과거 임야사정 당시 망 소외 15의 소유명의로 사정되어 위 망인이 소유로 등기된 사실은 당사자들간에 다툼이 없는 바, 원고는 위 임야는 원고종중의 소유로 과거 임야사정 당시 원고종중의 대표자 소외 14가 위 망인에게 명의신탁한 것이라고 주장한다.
그런데 원고종중이 과거 임야사정 당시에 존재하지 아니한 점은 위에서 인정한 바와 같으니 존재하지 아니한 종중의 대표자가 위 소외 15에게 명의신탁한 것이라는 주장은 받아들일 수 없으며, 또한 원고주장에 일부 부합되는 위 갑 제6호증, 제8호증의 1 내지 8, 제19호증(종중임시회의록) 갑 제9호증의 3(고소장)의 일부기재, 당심증인 소외 6, 소외 4, 소외 7의 각 일부 증언(소외 4는 제1호)은 믿지않고, 갑 제14,15호증(등기부등본)의 기재는 그밖의 원고의 입증만으로서는 원고주장사실을 인정함에 미흡하며 달리 이를 인정할 수 있는 확증없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제5호증 내지 7호증(각 증인신문조서), 위 갑 제7호증의 기재, 당심증인 소외 16의 증언(제1회)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 임야는 위 전주이씨 및 그 아들 소외 11, 소외 11의 자 소외 17, 소외 17의 자 소외 18 등, 위 소외 15의 직계선조의 묘만 설치되어 소외 15에게 대대로 상속되어온 소외 15 개인소유 임야인 사실을 인정하기 충분하다.
그렇다면 위 임야가 위 소외 15에게 명의신탁한 원고종중의 소유임을 전제로 한 원고의 이소 청구는 나머지 원고의 피고들에 대한 주장사실에 대한 판단을 기다릴 필요없이 이유없음에 돌아가 기각하기로 한즉 이와 결론을 달리한 원고의 피고 15에 대한 원판결 부분은 부당하여 위 피고의 항소는 이유가 있어 받아들여 이를 취소하여 이에 관한 원고의 청구를 기각하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 원고와 피고 15간에 생긴 부분은 1, 2심 모두 원고의, 나머지 피고들과 원고간에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]