【판시사항】

구 국가배상법시행당시에 발생된 불법행위로 인하여 계속적으로 발생된 손해중 현행 국가배상법시행이후의 손해부분에 대한 전치요건의 구비요부

【판결요지】

구 국가배상법시행당시부터 타인소유토지를 불법하게 도로부지로 편입하여 계속 불법점유하고 있는 경우에 이를 원인으로 신국가배상법시행기간후의 임료상당의 손해배상을 구할 때에는 배상심의회의 전치규정의 적용을 받지아니한다.

【참조조문】

국가배상법 제9조

【참조판례】

1970.3.10. 선고 69다1555 판결(판례카아드 9514, 대법원판결집 18①민194 판결요지집 국가배상법 제9조(6) 688면)
,
1970.2.10. 선고 69다2059 판결(판례카아드 5893호, 대법원판결집 18①민89 판결요지집 국가배상법 제9조(4) 688면)
,
1969.12.9. 선고 69다1316 판결(판례카아드 971호, 대법원판결집 17④민140 판결요지집 국가배상법 제9조(3) 688면)
,
1968.12.17. 선고 68다1765 판결(판례카아드 8022호 판결요지집 국가배상법 제9조(2) 688면)

【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

진주시

【원심판결】

제1심 부산지방법원 진주지원(74가합164 판결)

【주 문】

원판결을 취소한다.
피고는 원고 1에게 돈 500,000원 및 1975.1.1.부터 도로화된 진주시 장대동 68의 1 대 73평에 대하여 동 원고가 권리를 회복할시까지 매년 돈 219,000원을, 원고 2에게 돈346,650원 및 1975.1.1.부터 도로화된 같은동 69의 11 대 20평 4홉, 같은 동 69의 37 대 14평 6홉, 같은동 69의 36 대 4평에 대하여 동 원고가 권리를 회복할시까지 매년 돈 117,000원을 각 지급하라.
원고등의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용중 원고 1과 피고사이에 생긴 비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 하고, 원고 2와 피고사이에 생긴 비용은 모두 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

원판결을 취소한다.
피고는 원고 1에게 돈 500,000원 및 1975.1.1.부터 진주시 장대동 68의 1 대 73평에 대한 용도폐지시까지 매년 매 평당 돈 3,000원의 비율에 의한 돈을, 원고 2에게 돈 500,000원 및 1975.1.1.부터 주문기재 대지(합계 39평)에 대한 용도폐지시까지 매년 매 평당 돈 3,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

진주시 장대동 68의 1 대 73평(이하 이건 제1토지라 한다)이 원고 1 명으로, 같은 동 69의 11 대 20평 4홉, 같은 동 69의 37 대 14평 6홉, 같은 동 69의 36 대 4평(합계 39평, 이하 이건 제2토지라 한다)이 원고 2명의로 각기 소유권등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 일부 기재와 당심의 증인 소외 1의 일부 증언에, 원심의 현장검증결과 및 당사자변론의 전취지를 합쳐 보면, 이건 토지가 1938년경부터 사실상 도로로 이용되어 있음을 기화로 1947.3.경 피고가 아무런 법률상 원인없이 이건 토지를 피고시의 도로부지에 편입시켜 확장공사를 하고, 피고시의 도로로서의 공사를 완성하여 도로개설을 한 이래 위 도로를 진주시의 소방도로로 사용하고 있으면서 원고등의 수차에 걸친 보상청구에도 불응하여 원고등은 부득이 이건 제소에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고등 소송대리인은 1947.3.경부터 피고의 위 대지에 대한 불법점거로 인하여 계속적으로 발생하는 손해중에서 국가배상법 발효 이전인 1965.1.1.부터 1973.12.31.까지의 임료상당의 손해배상금 중 각 500,000원을 청구하여 이건 제소에 이르렀다가 당심에서 그 청구를 변경하여 1972.1.1.부터 1974.12.31.까지 3년간의 임료상당의 손해와 1975.1.1.부터 위 도로 용도폐지시까지 임료상당의 손해의 배상을 청구한다고 하는데 대하여, 피고 소송대리인은 먼저 원고등의 이건 소는 국가배상법에 의한 전치요건을 구비하지 못한 부적법한 소라 항변하나 원고등의 이건 청구는 위 국가배상법이 시행되기 이전에 발생한 불법행위로 인하여 계속적으로 발생하는 손해배상을 구하는 것이므로 제소당시를 기준으로 하면, 동법에서 새로 마련한 배상심의회의 전치규정은 적용받지 아니한다고 할 것이고, 그후 청구를 변경하여 동법 시행후 분을 청구한다하여 전치요건을 결한 소라 할 수 없으므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유없다.
다음 피고 소송대리인은 1938.11.경 조선시가지계획령에 의거하여 이건 제1토지를 도로로 개설함에 있어 그 소유자인 원고 1로부터 이를 매수하여 그 대금을 지급하였고, 1947.3.경에 위 도로를 확장공사함에 있어서도 이건 제2토지를 소유자인 원고 2로부터 매수하여 그 보상금전액을 지급하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없어(갑 제8호증은 피고 진주시가 당시 보상금을 지급하였을 것이라는 막연한 추측을 그 기재내용으로 하였을 뿐이다)위 주장도 그 이유가 없다.
나아가 피고 소송대리인은, 피고시가 이건 제1토지에 대하여는 1938.11.30.부터, 제2토지에 대하여는 1947.3.31.부터 20년간의 취득시효의 완성으로 그 소유권을 취득한 것이라 주장하므로 살피건대, 무릇 점유로 인하여 부동산의 소유권을 취득하려면 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하여야 되는바, 피고가 그 주장과 같이 이건 토지를 매수하였거나 보상금을 지급하였다고 볼만한 아무런 증거가 없는데다가 피고가 이건 1,2토지에 도로를 개설하고 점유를 개시하였다는 사실만으로서 피고가 이건 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 인정하기 어려우므로 피고의 위 시효취득주장도 이유없다.
그렇다면 피고시의 이건 토지에 대한 도로개설은 아무런 정당한 법률상의 근거없이 이루어진 것이므로 결국 불법점유임을 면치못하고, 따라서 피고는 원고등에게 위 점유로 인한 임대료상당의 손해를 배상하여야 할 것이다.
그러므로 나아가 그 손해액에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 기재내용에 위 증인의 증언을 합쳐보면, 이건 1,2토지에 대한 평당싯가는 1972년도 32,000원, 1973년도 50,000원, 1974년도 65,000원인 사실 및 연평균임대료는 싯가의 5부이상인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 따라서 이건 1,2토지에 대한 1972년의 연 평당 임료는 돈 1,600원, 1973년도는 돈 2,500원, 1974년도는 돈 3,250원이라 할 것인바, 이건 제1토지에 대하여는 1972.1.1.부터 1974.12.31.까지 3년간 임대료상당의 손해액은 돈 536,550원 {(1,600원×73평)+(2,500원×73평)+(3,250원×73평)}이라 할 것인데 원고 스스로가 제1토지에 대한 위 3년간의 손해로서 돈 500,000원을 구하고 있으므로 위 돈 500,000원이 그 손해라 할 것이고, 제2토지에 대하여 위 3년간 임대료상당의 손해액은 돈 346,650원{(1,600×39평)+(2,500원×39평)+(3,250원×39평)}이라 할 것이고, 1975.1.1.이후의 연 평당 임대료는 적어도 돈 3,250원 이상이라 할 것인데 원고 스스로가 돈 3,000원의 율에 따라 구하고 있으므로, 1975.1.1.이후의 제1토지에 대한 연 손해액은 돈 219,000원(3,000원×73평), 제2토지에 대한 손해액은 돈 117,000원(3,000원×39평)이라 할 것이다.
따라서 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고 1에게는 1972.1.1.부터 1974.12.31.까지의 3년간 손해액 돈 500,000원과 1975.1.1.부터 이건 제1토지에 대하여 피고시가 도로로서의 용도를 폐지하고 원고의 권리회복이 될시까지 매년 돈 219,000원을, 원고 2에게는 위 3년간 손해액 돈 346,650원과 1975.1.1.부터 제2토지에 대하여 동 원고의 권리가 회복될 시까지 매년 돈 117,000원을 지급할 의무가 있다할 것인바, 피고의 그 의무이행을 구하는 원고들의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.