【판시사항】

공소장변경절차없이 기수를 미수로 인정한 것이 위법이 아니라고 판시한 사례

【판결요지】

검사가 습관성의약품관리법위반사건에 있어 수출목적소지죄의 기수로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차없이 수출미수죄로 인정하여 처벌하더라도 공소원인사실의 동일성에 변경이 없어 위법이라 할 수 없다.

【참조조문】

습관성의약품관리법 제38조
,
형사소송법 제298조

【참조판례】

1969.2.18. 선고 68도1601 판결(판례카아드 140호, 대법원판결집 17①형41 판결요지집 형사소송법 제298조(26)1440면)

【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

피고인 및 검사

【원심판결】

제1심 서울형사지방법원(77고합242 판결)

【주 문】

피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 자신이 일본에서 경영하는 음식점의 단골손님인 다지가와라는 일본인이 피고인이 한국에 다녀온다는 것을 알고 한국에 갔다 돌아올 때 어떤 사람을 만나면 다지가와에게 전해 달라는 물건을 줄 터이니 받아다 달라고 부탁하기에 그 물건이 무엇인지도 모르고 단순히 그 사람의 심부름을 해줄려 한 사실뿐, 이사건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 검사는 공소사실로서 "피고인은 습관성의약품취급자가 아니면서 일본으로 수출할 목적으로 1977.3.20. 19:30경 서울 영등포구 과해동 272소재 김포공항 출국자 검사장에서 휴대용 검정색가방속에 메탐페타민 속칭 히로뽕 120그람 시가 금 120만원 상당을 소지한 것이다"라고 하여 피고인을 수출목적소지죄의 기수로 기소하였는데, 원심이 판시사실과 같이 히로뽕을 소지하여 수출하려다가 감시원에게 발각되어 미수에 그쳤다는 사실을 인정하고 수출미수죄로 처벌하였음은 불고불리의 원칙에 위반하는 조치로서 위법이라는 것이고, 검사의 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이사건 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 검사가 수출목적소지죄의 기수로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차없이 수출미수죄로 인정하여 처벌하더라도 공소원인사실의 동일성에 변경이 없어 위법이라고 할 수 없으므로 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
끝으로 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유와 검사의 항소이유 제2점에 관하여 살펴보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 및 변호인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인 및 변호인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.