【판시사항】

2개의 사건이 항소심에서 병합심리됨으로써 각개의 1심판결이 파기된 예

【판결요지】

1심에서 따로이 판결이 선고된 2개의 사건이 항소심에서 관련사건으로 병합심리되었다면 위 2개의 사건에 있어서의 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 주문으로 처단하여야 할 것이니 각 사건에 대하여 따로 주문을 선고한 각 1심판결은 유지될 수가 없다 하겠다.

【참조조문】

형사소송법 제11조,
형사소송법 제300조,
형사소송법 제364조 제2항

【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

피고인들

【제1심】

서울지방법원 남부지원(81고합76 판결), 서울형사지방법원(81고합344 판결)

【주 문】

피고인 1에 대한 원판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기3년, 장기4년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.
피고인 2, 3의 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 피고인 2, 3에 대한 원판결의 본형에 각 산입한다.

【이 유】

피고인 2 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는 이 사건의 주범은 피고인 1이고 피고인은 소극적으로 동인의 범행에 가담하였을 뿐이며 피고인이 16세의 소년으로 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 정상 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다함에 있으며 피고인 3 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 피해자에게 폭행협박을 가한 사실이 없으며 피해자가 이건 금원을 피고인 1에게 준 것은 피고인들의 위협에 의하여 어쩔수 없었기 때문이 아니라 아무런 조건없이 그저 피고인 1에게 주었던 것이므로 이를 강취한 것이라고 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 특수강도죄로 처단한 위법을 저질렀다 함에 있으며 둘째로, 피고인은 16세의 소년으로 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 정상에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다함에 있으며 피고인 1 및 그 국선변호인의 당원 81노1651호 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건에 관한 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 이건 특수절도(소매치기)범행을 저지른 사실이 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 특수절도범으로 처단한 위법을 저질렀다는데 있고 둘째로, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다 함에 있으며 당원 81노1870호 특수강도 피고사건에 관한 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다 함에 있으며, 아울러 위 두 사건의 병합심리를 신청하고 있다.
먼저 피고인 2, 3의 각 항소이유에 관하여 판단한다.
원심이 적법히 채택한 증거를 종합하면 원심이 판시한 피고인들의 특수강도 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 피고인들의 연령, 성행과 환경, 이건 범행의 동기, 수단과 방법, 범행후의 정황등 원심이 적법히 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 결국 동 피고인들의 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
다음 피고인 1의 항소이유에 관하여 판단한다.
먼저 당원 81노1651호 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건에 관한 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거를 종합하면 원판시 범죄사실중 그 2항 기재의 상습특수절도미수 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고 논지가 지적하는 바와같은 사실오인의 위법이 없으므로 이 부분에 관한 위 주장은 이유없다.
그러나 그 판시1항 기재의 현금 2,000원을 절취(소매치기)하였다는 부분에 관하여 살펴보면, 원판결은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 공소외 1 및 성명불상자 1명과 합동하여 상습으로 1981. 1. 23. 16 : 10경 마포구 공덕동 로타리로부터 영등포역전까지 가는 30번 시내버스를 타고 가다가 버스내에서 성명불상 40세가량의 여자에게 접근하여 피고인과 위 성명불상의 공범은 옆에서 바람을 잡고 공소외 1은 그 여자의 외투주머니에 손을 넣어 현금 2,000원을 꺼내어 이를 절취한 것이라는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 채택한 증거를 기록과 대조하여 보면 그 증거로서 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서, 증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 동 증인에 대한 진술조서를 들고 있으나, 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 일관하여 위 범죄사실을 극구 부인하고 있으므로 피고인의 원심법정 진술과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 증거가 될 수 없으므로 결국 그 증거로는 증인 공소외 2의 원심법정 진술과 동 증인에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 진술조서 밖에는 없다 할 것이다.
그런데 공소외 2에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 진술조서의 기재에 의하면 “피고인들 일행3명중 1명이 약 40세가량의 아주머니의 외투 호주머니에 손을 넣어 현금 2,000원을 꺼내어 가지고 호주머니에 넣으니 아주머니가 돈 2,000원이 없어졌다고 하자 옆에 있던 피고인이 다른 남자손님을 지칭하며 저사람이 돈 2,000원을 줏어서 넣더라고 하자 돈 잃어버린 아주머니가 피고인이 지칭한 남자에게 가서 돈 달라고 할 때 옆에 있던 피고인의 일행 2명이 그 남자옆에 서서 계속 위력을 시위하였지만 그 남자가 돈을 줍지 않았다고 말하므로 이때부터 제가 그 피고인 일행 3명이 1개조라는 것을 눈치채고 계속 주시하였던 바 도주한 1명은 문앞에서 지키고 피고인과 또 도주한 1명이 서로 번갈아가며 승하차 하는 여자의 외투를 뒤지는 것을 목격하였읍니다(수사기록 10정)”라고 진술되어 있어 피고인의 위 범죄사실에 부합되는듯 하나 한편 동인의 원심법정 진술과 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 “버스안에서 약 40세가량의 아주머니가 돈 2,000원을 잃어버렸다며 소리지르자 버스안이 약간 술렁거렸는데 이건 피고인이 그 아주머니 뒤에 서 있다가 어떤 아저씨를 가르치며 저 사람이 바닥에서 2,000원을 줏어 갖는 것 같더라고 하자 아주머니가 추궁하자 그 아저씨는 그렇지 않다고 부인하므로 더이상 추궁하지 않고 그만둔 일이 있어 증인이 당시 피고인이 수상하다는 생각이 들어 그때부터 유심히 살펴보고 있었던 바……(공판기록22정)” 또는 “……피고인이 어떤 아저씨를 지목하여 버스바닥에서 2,000원을 줏은 것 같더라고 말하자 지목당한 사람은 돈을 줏은 사실이 없다고 펄쩍뛰고 돈을 잃은 아주머니는 돈 액수가 적어 그 사람을 심하게 추궁하지 않고 그냥 유야무야되어 버렸으며 저는 그때 의심가는 피고인과 그 일행인듯 싶은 2사람의 소행을 유심히 관찰하였는데……(수사기록41정)”라고 기재되어 있어 이를 종합하면 공소외 2는 피고인등이 성명불상의 40세가량의 여자로부터 현금 2,000원을 절취하는 것은 직접 보지는 못하였다는 취지로 진술하고 있음을 명백히 알 수 있는바, 그렇다면 동인에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 진술조서는 동인의 원심 및 검찰진술에 비추어 믿을 수 없다 할 것이다.
그리고 기록을 보아도 달리 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없으므로 위 사실에 관하여는 무죄를 선고하여야 마땅할 것임에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 탓하는 피고인의 항소는 이유있고 따라서 피고인의 양형부당의 주장에 관하여는 판단할 것도 없이 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
그리고 피고인 1에 대한 81노1870호 특수강도 피고사건의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 동 피고인에 대한 동 사건과 위 81노1651호 특정범죄가중처벌등에 관한 피고사건을 동 피고인의 신청에 의하여 병합심리케 되었는바 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 일개의 주문으로 처단하여야 할 것인즉 위 각 사건에 대하여 따로 주문을 선고한 원판결은 유지될 수 없으므로 동 피고인의 위 81노1870호 피고사건의 항소이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 피고인 2, 3의 각 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 동 피고인들에 대한 원판결의 본형에 각 산입하고, 피고인 1의 항소는 이유있으므로 같은법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】

피고인 1은 1977. 9. 13. 상습특수절도죄로, 1978. 4. 8. 특수절도죄로 가정법원에 각 송치되어 각 소년원에 수용된 사실이 있는 자로서, 
1.  피고인 2, 3, 원심상피고인, 공소외 3, 4와 합동하여 1980. 9. 27. 01 : 00경 서울 마포구 도화동 175 소재 피해자 공소외 5 경영의 잡화상에 뒷문을 통해 침입하여 그집 안방으로 들어가 피고인 2가 그 집 부엌에서 집은 식칼을 위 피해자의 처 공소외 6에게 들이대고 피고인 3도 그 집 안방에서 집은 식칼을 공소외 6에게 들이대면서 피고인 1이 피해자들에게 “소리치면 죽이겠다, 돈을 내놓으라”고 협박하여 동인들의 반항을 억압하고 공소외 6으로부터 현금 300,000원과 자기앞수표 50,000원권 2매 도합 400,000원 상당을 교부받아 이를 강취하고
 
2.  공소외 1 및 동 성명불상자 1명과 합동하여 상습으로,
 
1981.  1. 23. 16 : 10경 마포구 공덕동 로타리 방면에서 영등포역전까지 가는 30번 시내버스를 타고 가다가 동 버스가 마포대교앞 버스정류소에서 일단 정차하여 50세가량되는 성명불상 여자가 승차하자 피고인등은 소매치기를 하기 위하여 그 여자에게 접근하여 피고인이 그 여자의 외투호주머니에 손을 집어 넣었다가 금품을 찾지 못하고 미수에 그친 것이다.

【증거의 요지】

피고인 1의 위 각 범죄사실에 대한 증거관계는 원판결( 서울형사지방법원 81고합344 판결과 서울지방법원 남부지원 81고합76 판결)의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【적용법조】

피고인 1의 판시 각 소위중 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에, 상습특수절도미수의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에 각 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 무거운 특수강도죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 소년으로 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 소년법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기3년, 장기4년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

【무죄부분】

피고인 1에 대한 이사건 공소사실중 동 피고인이 공소외 1 및 동 성명불상자 1명등과 합동하여 상습으로, 1981. 1. 23. 16 : 10경 마포구 공덕동 로타리 방면으로부터 영등포역전까지는 30번 시내버스를 타고 가다가 그 버스가 공덕동 로타리 부근을 통과할 때 피고인 일단은 그 버스를 타고 가던 명불상(40세)가량의 여자에게 접근하여 피고인과 위 명불상인은 옆에서 바람을 잡고 공소외 1은 그 여자의 외투호주머니에 손을 넣어 현금 2,000원을 꺼내어 절취한 것이라는 점에 관하여는 위 파기이유에서 판단한 바와 같이 이를 인정할만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 사실은 위 피고인에 대한 판시 상습특수절도미수사실과 포괄하여 일죄로 공소가 제기되었고 위에서 본바와 같이 당원에서 상습특수절도미수를 유죄로 인정하는 만큼 특히 주문에서 무죄를 선고하지 아니하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.