【판시사항】

일종의 시험소송으로서 항소권의 남용이라고 본 사례

【판결요지】

원심판결의 패소부분중 1/187에 관하여만 항소한다고 하는 것은 항소인이 항소비용을 거의 들이지 아니하고 항소심의 판단을 받아 볼려고 하는 이른바 일종의 시험소송으로 밖에 보이지 아니하여, 이러한 소권행사는 항소권남용으로 허용될 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제371조

【전문】

【원고, 항소인】

경남여객자동차주식회사

【피고, 피항소인】

김윤양외 16인

【제1심】

부산지방법원 진주지원(79가합53 판결)

【주 문】

항소를 각하한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고에게 (1) 피고 김윤양, 조재호는 별지 제1목록의 (가) 내지 (마) 기재 각 부동산에 관하여, 부산지방법원 진주지원 1966. 10. 25. 접수 제7534호로서 한 소유권이전등기의, (2) 피고 이준규는 같은 제1목록의 (나), (다) 기재 각 부동산에 관하여, 같은 법원 1977. 6. 14. 접수 제9552호로서 한 지분이전등기 및 1977. 6. 30. 접수 제10690호로서 한 지분이전등기와 같은 제1목록의(라)기재 부동산에 관하여 같은법원 1977. 7. 15. 접수 제11772호로서 한 지분이전등기 및 같은법원 1978. 9. 1. 접수 제17643호로서 한 지분이전등기의, (3) 피고 김복식, 서화남, 이승쟁, 박성환, 이숙희, 김재경은 같은 제1목록의 (라)기재 부동산에 관하여, 같은법원 1977. 7. 15. 접수 제11772호로서 한 지분이전등기의, (4) 피고 농업협동조합중앙회는 같은 제1목록의 (마)기재 부동산에 관하여, 같은 법원 1977. 7. 15. 접수 제11771호로서 한 소유권이전등기 및 같은 제1목록 (라)의 기재 부동산에 관하여, 같은법원 1978. 9. 27. 접수 제19,212호로서 한 근저당권설정등기, 같은법원 1978. 9. 27. 접수 제19213호로서 한 지상권설정등기, 같은법원 1978. 9. 28. 접수 제19248호로서 한 근저당권설정등기와 같은법원 1978. 9. 28. 접수 제19348호로서 한 근저당권설정등기의, (5) 피고 주식회사 경남은행은 같은 제1목록의 (다)기재 부동산에 관하여, 같은법원 1978. 2. 11. 접수 제3263호로서 한 근저당권설정등기 및 같은법원 1978. 2. 11. 접수 제3264호로서 한 지상권설정등기와, 같은 제2목록기재 부동산중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내 대지 295평과 같은 제3목록기재 부동산에 관하여 각 부산지방법원 마산지원 1970. 4. 21. 접수 제6058호로서 한 소유권이전등기와 같은 제2목록의 (다) 기재 부동산에 관하여, 같은법원 1970. 6. 8. 접수 제9343호로서 한 소유권이전등기와 같은 제2목록의 (바)기재 부동산에 관하여, 같은법원 1970. 4. 21. 접수 제6058호로서 한 소유권이전등기의, (6) 피고 엄현주, 이지영, 엄희정, 엄민숙, 엄신희는 같은 제2목록기재 부동산중 위의 별지도면표시 295평과 같은 제3목록 기재 부동산에 관하여, 각 같은 법원 1967. 12. 26. 접수 제16828호로서 한 소유권이전등기의, (7) 피고 함정순은 같은 제2목록의 (다) 및 제3목록의 (나)기재 각 부동산에 관하여 같은법원 1968. 11. 21. 접수 제13124호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 원고는 1980. 10. 16. 원심에서, 소송물가액이 돈 396,218,000원이 되는 이 사건 소에 대하여, 소각하의 패소판결을 받고, 같은해 11. 11. 항소하였으나, 항소장에 돈 800원의 인지밖에 첩부하지 아니하였으므로, 당심에서는 1980. 12. 15. 원고에 대하여 항소장에 첩부할 인지액중 부족액인 돈 3,962,820원(이는 이미 항소장에 첩부되어 있는 돈 800원의 인지액을 공제하지 아니한 것으로서, 이를 공제한 돈 3,962,020원의 위 산임이 분명하다)의 인지를 7일내에 보정할 것을 명하였고, 원고는 같은해 12. 17. 그 보정명령을 송달받고도, 이 사건의 소송물가액은 돈 2,000,100원이라 하면서, 같은해 12. 22. 이에 해당하는 돈 19,841원만 보정하고, 그 나머지 부족인지액은 보정하지 아니하였으며, 그후 원고가 1981. 8. 22. 이 사건 소의 일부를 취하함으로써, 당심에서는 1982. 10. 26. 제23차 변론기일에서, 원고에게 위 소취하한 부분을 제외한 나머지부분에 대한 항소장의 부족인지액인 돈 2,807,619원의 인지를 다시 5일내에 보정할 것을 명하였으나, 원고는 그 기간을 도과하여 현재까지 이에 응하지 아니하고 있는 사실을 알 수 있다.
그런데 원고는, 첫째로, 이 사건 항소 대상판결인 원심판결은 본안판결이 아니고 소송판결이므로, 항소취지도 위 소송판결을 취소하여 이 사건을 원심법원에 환송해 달라는 것에 불과하고, 이로써 원고가 받는 이익도 본안의 당부가 아니라, 소송요건의 적법여부에 있을 뿐이므로, 이 사건은 민사소송인지법 제2조 단서의 소송물가액을 산출할 수 없는 경우에 해당되어, 그 소송물가액은 돈 2,000,100원으로 보아야 할 것임에도, 위의 각 보정명령은 이에 의하지 아니하고, 원고의 제1심 청구가액에 따라서 그 인지액을 계산한 것이므로 위법하고, 둘째로 가사 소송판결에 대한 항소의 경우에도, 항소장에 제1심 청구가액에 따른 인지를 첩부해야 한다고 하더라도, 그 인지는 불복하는 범위내에서 첩부하면 되는 것으로서, 원고는 예비적으로 원심판결의 패소부분중 1/187에 한하여 불복항소하였고, 위 예비적 항소에 따른 소송물가액은 돈 2,000,100원이 됨이 계산상 명백함에도, 위의 각 보정명령은 이에 의하지 아니하고, 원고가 원심의 원고 패소부분 전부에 대하여만 항소하는 것으로 보아 그 인지액을 계산하였으므로 위법하다고 하므로 보건대, 민사소송인지법 제2조에 의하면, 재산권을 목적으로 하는 청구의 제1심 소장에는 소송목적물의 가격에 응하여 인지를 첩부하고, 그 가격을 산출할 수 없을 때는 그 가격은 2,000,100원으로 본다고 되어 있고, 같은법 제5조에 의하면, 항소장에는 같은법 제2조 규정액의 배액의 인지를 첩부하도록 되어 있는바, 이 사건 청구는 부동산에 관한 피고들명의의 소유권이전등기의 말소등을 구하는 것이므로, 그 소송물가액은 부동산자체의 가격이 된다고 할 것이고, 그 소송에서 전부 패소하여 항소하는 원고로서는, 이에 의하여 계산한 인지액 즉 제1심 소장에 첩부할 인지액의 2배에 해당하는 인지를 첩부해야 하고, 원심의 패소판결이 소송판결이라 하여 아직 이에 대한 별도의 조처가 마련되고 있지 않은 이상 이를 달리 볼 수는 없는 것이고 이러한 해석은 첩부할 인지액의 객관화, 획일화를 위하여 부득이하다 할 것이므로, 이에 따라 원고에게 부족인지액의 보정을 명한 위 각 인지보정명령을 위법하다고 하는 원고의 첫번째 주장은 이유없으며, 다음 원고는 예비적으로 구한다하여 원심판결의 패소 부분중 1/187에 관하여만 청구취지기재와 같은 취지의 판결을 구하여 항소한다고 하고 있으나, 항소는 단순히 원판결에 불복한다는 뜻에 지나지 아니하여 별도로 예비적항소라는 것이 있을 수 없는 것일뿐 아니라 이를 청구취지의 변경 내지 감축으로 본다하여도 원심이 소를 각하한 이 사건에서 특단의 사정이 없는 이상 그 청구자체가 인용될 수는 없는 것이고, 그것을 그 부분에 한한 환송만을 구하는 취지라고 본다 할지라도 이와 같은 주장은 위 인정사실에 비추어 원고가 항소비용을 거의 들이지 아니하고 항소심의 판단을 받아 볼려고 하는 이른바 일종의 시험소송으로 밖에 보이지 아니하여, 이러한 소권의 행사는 이른바 항소권의 남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이므로, 그 또한 부적법하다 할 것이니 그러한 항소가 허용됨을 전제로 하여 위의 각 인지보정명령이 위법하다고 하는 원고의 두번째 주장 역시 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 항소는 항소장에 첩부할 인지를 첩부하지 아니한 부적법한 것으로서, 원고가 그 보정명령을 받고도 소정기간내에 보정하지 아니하였으므로 이를 각하하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.