【판시사항】

채권자대위에 의하여 권리관계존부확인을 구하는 소의 이익

【판결요지】

부동산등기부가 멸실된 후 복구되지 아니한 토지의 소유자로부터 이를 매수한 자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 국가를 상대로 그 토지가 매도인의 소유임을 확인할 소의 이익이 있다.

【참조조문】

민법 제404조

,
민사소송법 제228조

【참조판례】

대법원 1976.4.27. 선고 73다1306 판결(요민I 민법 제404조(80) 707면 카11165 집24①민232 공537호9122)

【전문】

【원 고】

김덕영

【피 고】

대한민국 외 2인

【독립당사자참가인】

이병천 외 6인

【주 문】

 
1.  원고와 피고 대한민국 및 독립당사자참가인들 사이에 있어서 피고 이준선, 피고 김진창이 별지 제1목록 제1,3,4항 기재 부동산의 각 2분의1지분 공유자임을 확인한다.
 
2.  피고 이준선, 피고 김진창은 원고에게 위 부동산의 각 2분의1지분에 관하여 1980.7.5.자 매매를 원인으로 한 각 공유지분권이전등기절차를 이행하라.
 
3.  독립당사자참가인들의 원고 및 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다.
 
4.  소송비용 중 독립당사자참가로 생긴 부분은 독립당사자참가인들의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】

(본소) 주문 제1,2항 및 제4항 후단과 같은 판결.
(독립당사자참가) 원고 및 피고들은 별지 제1목록 제1,2항 기재 부동산이 독립당사자참가인들의 소유임을 확인한다. 피고 이준선, 피고 김진창은 독립당사자참가인들에게 위 부동산의 별지 제2목록기재 각 지분에 관하여 1922.2.1.자 매매를 원인을 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 원고 및 피고들의 부담으로 한다라는 판결.

【이 유】

원고는 별지 제1목록기재 제1항 부동산은 서울 강남구 수서동 459 답 76평에서, 각 목록 제3,4항 부동산은 같은 동 463 임야 293평에서 각 분할된 것인 바, 분할이전의 위 2필지 부동산은 원래 소외 이규홍의 소유로서 그 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌던 것인데 그가 1940.6.15. 사망하여 소외 이두표가 재산상속을 하고 그 등기절차를 마치지 못한 상태에서 6·25사변이 일어나 등기부가 멸실된 후 복구되지 아니하였는데 1980.7.5. 원고가 위 제1,3,4항 부동산을 소외 이두표로부터 매수하였으나 그가 1983.4.12. 사망하고 피고 이준선, 김진창이 그의 재산을 상속하였으므로 피고 대한민국에 대하여 피고 이준선, 김진창을 대위하여 위 제1,3,4항 부동산이 위 피고들의 공유임을 확인을 구하고 위 피고들에 대하여 위 매매를 원인으로 한 공유지분권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 참가인들은 분할이전의 위 2필지 부동산은 원래 피고 이준선, 김진창의 피상속인인 소외 망 이규홍의 소유였으나 1922년 봄 그로부터 소외 이광종이 매수하여 소유권이전등기까지 마쳤으나 6·25 사변으로 등기부가 멸실된 후 등기가 복구되지 아니하고 구토지대장만 소외 이규홍의 소유로 잘못 복구되었는데 소외 이광종이 사망하여 참가인들이 별지 제2목록 각 지분별로 공동재산상속인이 되었으므로 원고 및 피고들에 대하여 별지 제1목록 제1,2항 기재 부동산이 위 지분별로 참가인들의 공유임의 확인을 구하고, 피고 이준선, 김진창에 대하여 위 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기절차의 이행을 구한다.
살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1,2(각 토지대장), 갑 제3호증의 1(제적등본), 같은 호증의 2(호적등본), 갑 제5호증의 1(토지대장 표지), 같은 호증의 2,3(각 구토지대장), 같은 호증의 4,5(신토지대장), 갑 제6호증(토지대장등본), 증인 김청춘의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(매매계약서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 강남구 수서동 459 답 76평(원래 행정구역이 경기 광주군 대왕면 수서리였으나 위와 같이 변경됨)과 같은 동 463 임야 239평은 소외 이규홍이 일제때 그 명의로 사정받아 소유권보존등기까지 마친 그 소유였는데 같은 동에 살던 그가 1922.4.5. 경기 가평군으로 이사하면서 같은 동 459 답 76평에서 사실상 농로로 쓰이던 별지 제1목록 제1항기재 부동산과 같은 동 459의 1 답 43평을 분할하여 위 459의 1 답을 소외 권백준에게 매도하고, 같은 동 463 임야 239평을 사실상 대지인 463의2 대 190평과 같은 목록 제2항기재 부동산으로 분할하여 위 463의2를 소외 이광종에게 매도하고 위 제1,2항기재 부동산은 계속 소유하여 오다가 위 이규홍이 1940.6.15. 사망하여 장남인 소외 이두표가 호주상속과 아울러 위 부동산에 관하여 단독으로 재산상속을 한 사실, 위 이두표는 상속등기를 하지 아니한 채 있다가 6·25사변으로 위 부동산에 관한 등기부가 멸실되고 복구되지 아니하고 구토지대장만 소외 이규홍의 소유로 복구된 채 위 이두표가 1980.7.5. 원고에게 위 부동산을 대금 984,000원에 매도한 후 그가 1983.4.12. 사망하여 그의 무남독녀로서 호주상속을 한 피고 이준선과 그의 처인 피고 김진창이 각 1/2지분씩 위 부동산을 공동상속한 사실을 인정할 수 있고 을 제2호증의 1,2(각 공문), 을 제3호증의 1,2(각 지적도등본)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없으므로 원고의 위 주장은 모두 이유있고, 독립당사자참가인들의 피상속인인 소외 이광종이 위 부동산을 매수하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 하는 독립당사자참가인들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.
피고 대한민국의 소송수행자는, 첫째, 피고 대한민국이 이 사건 부동산에 대하여 소유자에게 손실보상을 하고 도로로 수용하여 소유권을 취득하였으나 1915.5.12.자 조선총독부훈령 제32호 지세사무취급수속 제7조에 토지의 일부가 도로 및 공공용지로 변환된 때에는 토지대상에서 삭제하도록 되어 있었기 때문에 소유권이전등기만 하지 아니하였을 뿐이라고 주장하므로 살피건대, 피고 대한민국이 손실보상을 하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐이니라 토지상에 도로 등이 개설되면 그 토지대장상의 등록사항을 말소하기로 한다는 내용의 위 지세사무취급수속 제7조는 행정편의상 토지대장을 정리하는 규정에 불과하고 토지소유권의 귀속에 관한 규정은 아니며 달리 위 토지가 국유화되었다고 볼 근거가 없으므로 피고 대한민국 소송수행자의 위 주장은 어느모로 보나 이유없다.
둘째로, 피고 대한민국 소송수행자는 민법 제187조는 상속 등 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득은 등기를 요하지 아니하나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다는 취지로 규정하고 있는 바, 소외 이두표가 비록 상속으로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 자기 명의로 등기함이 없이 원고에게 매도한 행위는 위 법조에 위반되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 민법 제187조는 법률의 규정에 의하여 등기없이 취득한 부동산 물권을 처분하려면 새로운 취득자 명의로 등기하기 위하여 우선 자기 명의의 등기를 마쳐야 한다는 원칙을 구정한 것으로서 그러한 순차의 등기를 거치지 아니하면 전취득자가 소유권을 취득할 수 없다는 것이지 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자와 그로부터 권리를 양수받은 자 사이의 원인행위인 채권행위까지 무효로 한다는 취지는 아니므로 위 이두표의 원고에 대한 매도행위가 무효라는 위 주장은 주장자체에서 이유없다.
셋째, 피고 대한민국 소송수행자는 이 사건 부동산은 1953.3.20. 토지대장을 작성하기 이전부터 도로로 사용하는 토지로서 20년이상 어느 개인이 관리한 것이 아니어서 민법 제245조의 점유취득시효기간이 지났으므로 종전의 소유자의 소유권은 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 부동산 소유자가 20년이상 점유를 하지 아니하였다고 하여 곧바로 소유권을 상실하는 것은 아니고 제3자가 20년이상 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함므로써 소유권을 시효취득하여야 그 반사적 효과로서 원고가 소유권을 상실하게 되는 것인 바, 피고 이준선, 김진창 아닌 제3자가 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없으므로 피고 소송수행자의 위 주장도 이유없다.
따라서, 이 사건, 부동산(별지목록 제1,3,4항)은 소외 망 이두표의 재산상속인인 피고 이준선, 김진창이 각 1/2지분씩으로 공유하는 것이라고 할 것인데 피고 대한민국이 위 피고들의 소유를 다투고 있음은 변론의 전취지에 의하여 명백하므로 위 부동산의 매수인인 원고가 매도인인 피고 이준선, 김진창을 대위하여 피고 대한민국에 대하여 위 부동산이 위 피고들의 소유임의 확인을 구하는 청구는 이유있고 또한 위 피고들은 원고에 대하여 위 매매를 원인으로 위 각 지분에 관한 공유지분이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 그 절차의 이행을 구하는 원고의 위 피고들에 대한 청구는 이유있어 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 모두 인용하고 독립당사자참가인들의 원고 및 피고들에 대한 각 청구는 이유없어 이를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.