【판시사항】

정당행위와 저항권의 수용요건

【판결요지】

어느 행위가 정당행위에 해당한다고 할 수 있기 위해서는 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것으로서 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 권형성, 긴급성, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성이 갖추어져 있어야 하며, 저항권의 개념도 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적 권리개념으로써 현행 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로써도 받아 들일 수 없다.

【참조조문】

형법 제20조

【참조판례】

대법원 1986.10.28. 선고 86도1764 판결(공790호3159), 1987.1.20. 선고 86도1809 판결(집35①형599)

【전문】

【피 고】

피고인 1 외 4인

【항 소】

피고인들

【원심판결】

제1심 부산지방법원(87고합28 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 2년 및 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 3년에, 피고인 4, 피고인 5를 각 징역 2년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 재판확정일로부터 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 별지목록기재 물건들을 피고인들로부터 각 몰수한다.

【이 유】

피고인들의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 원판시 제1 내지 제4의 각 기재와 같은 반국가단체를 이롭게 할 유인물을 소지하거나 반포한 사실 및 또 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 주최한 사실이 없으며, 그 항소이유 제2점 및 피고인 1, 피고인 4의 항소이유의 각 요지(이하 항소이유 제2점이라 한다)는, 이 사건 국가보안법이나 집회및시위에관한법률은 권한없는 기관에 의하여 제정 및 개정된 것으로서 무효의 법률이고, 또 그 내용에 있어서도 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌의 법률이며, 그 항소이유 제3점 및 피고인들의 항소이유의 요지(이하 항소이유 제3점이라고 한다)는, 피고들은 민중이 정치, 경제의 주체가 되는 민중민주주의와 민족통일을 실현하기 위하여 미제국주의와 군사파쇼정권을 타도하기 위한 투쟁의 일환으로서 이 사건 각 행위에 이른 것이므로 그 각 행위는 정당행위일 뿐만 아니라 저항권에 의한 행위이기도 하므로 위법성이 없고, 그 항소이유 제4점의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, (1) 위 항소이유 제1점에 관하여는, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에서 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 위 항소논지는 이유가 없고, (2) 위 항소이유 제2점에 관하여는, 국가보안법이나 집회및시위에관한법률은 모두 국회에서 의결되어 정부가 공포한 법률(국가보안법은 1980.12.31. 법률 제3318호 전면개정, 위 집회및시위에관한법률은 1980.12.18. 법률 제3278호로서 일부 개정됨)들로서 모두 유효한 법률임이 명백하며, 또 그 내용에 있어서도 국민의 모든 권리와 자유는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있도록 명시되어 있고, 그 위임에 의하여 위 각 법률이 제정 및 개정된 것이므로 헌법의 기본정신에 배치된다고 볼 수 없어 위 항소논지도 그 이유가 없으며, (3) 위 항소이유 제3점에 관하여는, 어느 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 할 수 있기 위해서는, 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것으로서 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호법익과 침해법익의 권형성 네째, 긴급성 다섯째, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인 바( 대법원 1986.10.28. 선고 86도1764 판결 참조), 피고인들의 이 사건 판시 각 행위는 그 어느 것이나 국법질서를 일탈한 것으로서 위에 열거한 제반요건을 갖추지 못하였음이 분명하므로 이를 정당행위에 해당한다고 할 수 없고, 또 저항권의 개념도 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적 권리개념으로써 현행 실정법에 위배된 행동의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로도 이를 받아들일 수 없는 것이므로 위 항소논지도 역시 그 이유가 없다.
그러나 피고인들은 아직 연소한 학생으로서 사회에 대한 확고한 판단과 인생관이 서 있지 아니한 상태에서 학교 선배들의 그릇된 의식화교육에 따라 이 사건 범행에 이르게 되었고, 또 이 사건 범행 중 원판시 제5의 범행은 그 수단이 상당히 무모한 점에 비추어 그 행위가 점거의 목적달성이라기 보다는 전시적 효과를 보려고 하였다고 보여지는 점 등과 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 성행, 환경, 전과 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인들의 변호인의 항소논지는 이유있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

피고인 1, 피고인 2의 판시 각 국가보안법위반 문서의 취득, 소지, 반포의 점은 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 시위주최의 점은 집회및시위에관한법률 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호에, 피고인들의 각 특수공무집행방해치상의 점은 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항에, 각 주거침입의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항에 각 해당하는 바, 위 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을, 특수공무집행방해치상의 점에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 판시 수죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 형과 죄질 및 범정이 중한 피해자 공소외인에 대한 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 가중된 형기내에서 처단하고, 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 국가보안법 제14조에 따라 자격정지의 형을 병과하기로 하는 것이나, 다만, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5는 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경하기로 하여 피고인 1을 징역 3년과 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 2년에 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 3년에, 피고인 4, 피고인 5를 각 징역 2년에 각 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 피고인들에 대한 위 징역형에 산입하기로 하며, 피고인들은 앞서 파기이유에서 본 바와 같은 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 이 재판확정일로부터 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하기로 하며, 압수된 별지목록기재 물건들은 피고인들이 판시 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건들로서 피고인들을 포함한 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 이를 전부 피고인들로부터 몰수하기로 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.