【판시사항】

집행유예기간중 다시 집행유예판결을 선고할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

형법 제62조 제1항 단서에서 금고 이상의 "형"의 선고라 함은 "실형"의 선고만을 의미한다고 해석함이 상당하므로 집행유예기간중 다시 집행유예판결을 선고할 수 있다.

【참조조문】

형법 제62조
,
제63조

【참조판례】

대법원 1980.2.29. 고지 79모42 결정(요형 형법 제64조140면 집28①형37 공630호12676)
,

춘천지방법원 1987.10.15. 선고 87노124 판결(하집 87④549)

【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

피고인들

【원심판결】

제1심 수원지방법원 성남지원(87고단672 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 장기1년, 단기 8월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 50일을, 피고인 2에 대하여는 45일을 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】

피고인 1 및 그 변호인과 피고인 2의 각 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 2의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 같은 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서의 기재, 검찰주사보 공소외 1 작성의 미상전과확인보고서의 기재를 모아 보면, 같은 피고인은 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결은 같은 달19. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 한편 같은 피고인의 판시 제3의 각 죄는 1987.3.22. 범하였다는 것이어서 판결이 확정된 위 특수절도죄의 판결 확정전에 있는 것임이 분명하므로 형법 제37조 후단의 경합범에 속한다.
그럼에도 원심은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 같은 피고인의 항소이유에 관하여는 그 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.
다음 피고인 1 및 그 변호인의 양형부당이 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살피고 이를 원심의 선고형과 견주어 보면 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다고 인정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거관계는, 그 범죄사실 첫머리에 "피고인 2는 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 자인 바"를 덧붙이고, "광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재"를 증거로 보태는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1, 제2의 각 소위 및 피고인들의 판시 제3의 각 소위는 모두 형법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 1의 판시 제4의 소위는 폭력행위처벌에관한법률 제2조 제1항, 제2항, 형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제4의 죄의 소정형 중에서는 징역형을 선택한다. 피고인 2의 판시 각죄는 앞서 본 특수절도죄의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄들에 대하여 형을 선고하기로 한다.
그런데 이 죄들 상호간 및 피고인 1의 위 각죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제4의 죄의 형에(하한은 나머지 죄들의 그것에 따른다) 피고인 2에 대하여는 범정이 보다 무거운 피해자 공소외 2에 대한 판시 죄의 형에 각 경합범가중을 한다.
피고인들이 각 범행을 깊이 뉘우치고 있고 미성년자이거나 이제 갓 20살이 된 청년인 점 등의 정상을 감안하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작략감경하여 각 정해진 형기범위내에서, 피고인 1은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제54조 제1항을 적용하여, 같은 피고인들을 징역 장기 1년, 단기 8월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 50일을, 피고인 2에 대하여는 45일을 위 각형에 산입한다.
다만, 피고인 2의 판시 각 죄는 판결이 확정된 같은 피고인의 앞서 본 특수절도죄와 같이 재판을 받았더라면 도로교통법위반으로 벌금 100,000원에 처해진 외에 별다른 전과가 없는 농촌청년으로 일시적인 유혹을 이기지 못하고 각 범행을 저질렀으나 이를 뉘우치고 있는 점 등의 사정을 감안할 때 동일한 집행유예판결이 선고되었으리라 보여지는 등의 정상이 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행의 유예한다.
(같은피고인은 확정된 위 집행유예의 판결로 현재 그 유예기간중에 있고, 위 조항 단서는 금고 이사의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 않은 자에 대하여는 집행유예판결을 할 수 없도록 하고 있으며, 종전 판례는 위 조항에서의 형의 선고에 집행유예의 선고를 포함시키고 있다.
그러나 집행유예판결은 형의 선고는 있되 그 집행이 유예됨으로써 집행의 종료나 면제가 있을 수 없는 것이고, 집행유예기간이 경과된 때에도 형의 선고가 효력을 잃게 됨에 불과하고 집행이 면제되게 되는 것은 아니다. 또한 집행유예를 할 수 없는 5년의 기간도 형의 선고일이 아니고 집행의 종료일 또는 면제일로부터 기산하는 것이므로 위 조항에서 말하는 형의 선고는 문리해석상 실형의 선고만을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
이와 같이 해석하지 않는다면 이 사건에서와 같이 동시에 판결을 받았다면 집행유예판결을 받을 수 있었을 경우에도 뒤에 재판받는 사건에 대하여 실형을 선고할 수밖에 없고 그에 따라 먼저 선고된 집행유예판결이 실효되어 피고인에게 지나치게 불리한 결과가 초래되어 부당하다.
덧붙여 형법 제63조가 집행유예판결을 받고도 또 다시 죄를 범한자에 대한 제재를 입법취지로 하고 있음에 비추어 같은 조문 중 "집행유예기간중"금고이상의 형의 선고를 받는다 함은"집행유예기간중 다시 죄를 범하여 "금고이상의 형을 선고받는 경우에 한한다고 새겨야 하므로 이 판결의 선고로 위 확정된 집행유예판결의 선고가 그 효력을 잃게 되는 것도 아니라고 보아야 할 것이다.)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.