【판시사항】

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 택시회사의 일용 대무기사들을 근로기준법상 근로자로 본 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자의 의미
[4] 택시회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약이 정규기사와 마찬가지로 그 택시회사의 일용 대무기사들에게도 적용된다고 판단한 원심판결을, 위 대무기사들이 단체협약의 규정 등에 비추어 노동조합에의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 파기한 사례

【판결요지】

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
[2] 택시회사와 일용 대무기사들 사이에 체결된 근로계약의 내용 및 위 대무기사들의 근무형태 등에 비추어 위 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다.
[4] 택시회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약이 정규기사와 마찬가지로 그 택시회사의 일용 대무기사들에게도 적용된다고 판단한 원심판결을, 위 대무기사들이 단체협약의 규정 등에 비추어 노동조합에의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 근로기준법 제14조
[2] 근로기준법 제14조
[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조
[4] 노동조합및노동관계조정법 제35조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결(공1995상, 448), 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결(공1996상, 1690), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다50194 판결 / [3] 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결(공1997하, 3620), 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다23611 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결(공2004상, 441)

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 1인

【상 고 인】

피고인들

【원심판결】

수원지법 2004. 2. 4. 선고 2003노3965 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다50194 판결 등 참조).
기록에 의하면, 공소외 1 외 24인(이하 ‘이 사건 대무기사들’이라 한다)은 피고인들 경영의 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)와 사이에 별도의 월급 없이 정규직 근로자들에 비하여 사납금을 1일 10,000원씩 감액해 주고 사납금을 초과한 수입은 동인들의 수입으로 하는 내용의 일용 근로계약을 각 체결한 사실, 위 계약에 있어 계약기간은 공소외 2 회사의 채용계획에 의하여 정식 채용 발령될 때까지로 하되, 공소외 2 회사의 채용계획이 있을 때에는 순번에 의하여 일급 대무기사들 중에서 우선하여 채용하기로 하였으며(근로계약서 제1조), 실제로 공소외 2 회사의 정규 운전기사들은 대부분 통상 12개월 정도, 길 경우에는 27개월까지 위 회사에서 일용 대무기사로 근무하다가 정규 운전기사로 발령받은 사실, 위 대무기사들은 공소외 2 회사가 지정하는 일자에 특별한 사정이 없는 한 근무하여야 하는데(근로계약서 제2조), 출근일수가 월 22일∼26일 정도이고, 많을 경우 28일 또는 29일에 이르러 실제로 정규 운전기사와 차이가 없으며 근무시간 역시 정규 운전기사와 동일한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대무기사들은 피고인들 경영의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다.
원심이 이 사건 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 것은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  그러나 원심이, 피고인들이 이 사건 대무기사들에게 정규기사와 동일한 임금을 지급하지 아니한 행위를 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌한 것은 수긍할 수 없다.
원심은 공소외 2 회사와 공소외 2 회사노동조합(이하 ‘노동조합’이라 한다) 사이에 체결된 단체협약이 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제35조에 의하여 이 사건 대무기사들에게도 그대로 적용되므로, 피고인들은 위 대무기사들에게 정규기사와 동일한 방식에 의한 임금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것으로 보인다.
그러나 노조법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결, 2003. 6. 27. 선고 2002다23611 판결, 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 공소외 2 회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약 제4조 제3호는 ‘회사에서 사원으로 발령하지 않은 자’는 노동조합에 가입하지 못한다고 규정하고 있고, 이 사건 대무기사들은 노동조합에 가입되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 대무기사들은 노동조합의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 대무기사들이 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자인지에 대한 심리를 통하여 피고인들에게 단체협약에 따른 임금을 지급할 의무가 있는지를 따져 본 다음 근로기준법위반죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 단체협약이 이 사건 대무기사들에게 적용되는지에 관하여 면밀히 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 않았거나 단체협약의 구속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
따라서 원심판결 중 피고인들의 이 사건 대무기사들에 대한 임금 미지급에 의한 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 원심은 위 공소사실을 포함하여 피고인들에 대한 공소사실 모두를 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 
3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.