【판시사항】

가. 담보를 명한 법원에 본안기록이 없는 경우의 담보물변환 결정법원
나. 금전공탁인 경우 담보물의 변환결정을 할 수 있는지 여부

【판결요지】

1. 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 공탁한 담보물을 변경하는 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다.
2. 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속한다.

【참조조문】

민사소송법 제116조

【전문】

【특별항고인】

아주토건주식회사 소송대리인 변호사 서극형

【상 대 방】

동아건설주식회사

【원심결정】

서울민사지방법원 1977.10.31. 자 77카21326 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

1. 특별항고이유를 요약하면,
(1) 원심이 담보물변환결정을 할 당시는 본안 기록이 이미 서울고등 법원에송부된 후이였으므로 민사소송법 제474조, 제473조 4항에 위반하여 원심은 관할권 없이 재판을 한 위법이 있다는 것이고,
(2) 담보물이 금전일때에는 이를 유가증권으로 변환함은 허용되지 아니한다는 것이다.
 
2.  살피건대 법원의 결정으로 담보를 공탁한 경우에 그 공탁한 담보물을 변경하는 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다 할 것이므로 설혹 그 담보를 명하게 된 강제집행정지 신청사건의 본안기록이 상소심에 송부되어 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 위의 이치를 달리할바 아니므로 이 사건에 관하여 담보를 명한 원심이 공탁한 담보물을 변경한 조치는 정당하다 할 것이며 공탁한 담보물이 금전인 경우에는 유가증권으로 변경할 수 없다는 설이 없는 것은 아니나 담보물의 변환은 담보를 명한 법원의 재량에 속하고 거기에 무슨제한이 있다할 수 없으니 소론은 채택할바 못되어 논지 이유없다.
그러므로 이 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.