【판시사항】

간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판 청구를 취하한 경우의 효과

【판결요지】

간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

【참조조문】

형사소송법 제229조,

제232조,

제327조,

제241조

【참조판례】

대법원 1975.6.24. 선고 75도1449 판결,

1975.10.7. 선고 75도1489 판결

【전문】

【피고인, 상고인】

【원심판결】

부산지방법원 1981.6.5. 선고 81노1325 판결

【주 문】

원심판결과 제 1 심 판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】

피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 제 1 항에 의하면 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라고 할 것인바, 기록에 의하면 고소인 이말숙은 1981.1.22에 이 사건 간통고소를 하면서 부산지방법원에 이혼심판청구를 하였다가 원심판결 후인 같은 해 6.10 이를 취하한 사실이 인정된다. 그렇다면 위 이혼심판청구는 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 그 취하일자가 이 사건 원심판결 선고 후라고 하더라도 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 이 사건 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 고 할 것이므로 ( 당원 1975.6.24. 선고 75도1449 판결 및 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 참조), 원심판결과 제 1 심 판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고, 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서, 원심판결과 제1심 판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 자판하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 배우자가 있는 사람으로서 원심 공동피고인 과 1980.12.31. 21:30경 부산 부산진구 부전동 소재 송광 캬바레 옆 옥호불상 여관의 호실불상 방에서 2회 성교하고, 1981.1.4. 20:30경 위 여관 호실불상 방에서 2회 성교하여 간통하였다”라고 함에 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제 2 호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.