【판시사항】

일부 면소 판결할 부분이 포괄일죄로 기소된 경우의 주문표시

【판결요지】

확정판결선고 전의 범행이 확정판결과 포괄일죄를 이루고 있어서 면소판결을 할 것이나 그 부분이 확정판결 후의 범행과 포괄일죄로 기소되었고 그 중 확정판결 후의 범행이 유죄라 하여 형을 선고하는 경우에는 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 않는다.

【참조조문】

형법 제37조,
형사소송법 제326조 제1항

【참조판례】

대법원 1967.8.29. 선고 67도703 판결,

1978.2.14. 선고 77도3564 판결,

1979.10.30. 선고 79도2173 판결

【전문】

【피고인, 상고인】

【변 호 인】

(국선)변호사 유록상

【원심판결】

서울고등법원 1981.11.17 선고 81노2327 판결

【주 문】

원심판결과 제 1 심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
제1심판결 선고 전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.

【이 유】

먼저, 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제 1 심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 그 판시와 같은 특수강도의 범죄사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
다음, 직권으로 판단한다.
원심판결 및 제 1 심판결에 의하면 원심 및 제 1 심은 모두 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 부분에 관하여 피고인이 상습으로 1977.3.27, 1978.1.3, 1981.3.13 및 1981.3.18에 각각 특수절도죄를 범한 사실을 인정하고 이를 포괄1죄로 보아 여기에 특정범죄가중처벌등에 관한 법률제 5 조의 4 제 1 항, 형법 제331조, 제329조를 적용하였음이 분명하다.
그러나 기록(수사기록 276면)에 의하면 피고인은 1979.10.24 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받았고 그 판결이 그 무렵 확정되었으며, 그 사건에서의 범행일자는 원심 및 제 1 심이 피고인에게 절도의 습벽이 있음을 인정한 위 기간 중인 1979.8.16임을 알 수 있는바, 그렇다면 판결이 선고된 위 특수절도의 범행도 역시 절도의 상습성에 기인한 것으로 볼 것이므로 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄 1죄의 관계에 있는 위 확정판결의 선고 전의 이 사건 특수절도 범행에 대하여도 미치게 된다 할 것이어서 이 부분은 면소되어야 할 것인데, 원심 및 제 1 심은 이러한 점을 고려함이 없이 위 판결선고 전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고하였으니 여기에는 필경 기판력의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서, 원심판결 및 제 1 심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이니 당원은 원심 및 제 1 심판결을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 제 1 심판결 설시 범죄사실 (1)의 다, 라, (3)의 각 기재 및 그에 대한 증거관계와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 제 1 심판시 (1)의 다, 라 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제 1 항, 형법 제329조, 제331조에, 동 판시 (3) 소위는 형법 제334조 제 2 항, 제 1항에 각 해당하는바, 각 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 특수강도죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동 법 제38조 제 1 항제 2 호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제 1 항 제 3 호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 제 1 심판결 선고 전 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 피고인은 상습으로
 
가.  공소외 1, 2(원심에서의 공동 피고인) 와 공모 합동하여, 1977.3.27. 05:00경 서울 성동구 행당동 소재 최성창 경영의 금성당 시계점에 이르러 위 공소외인 등은 밖에서 망을 보고 피고인은 홀로 동 시계점 유리창문을 깨고 침입, 동소 진열장에 있던 동인 소유의 시계 10개 시가도합 200,000원 상당을 절취하고,
 
나.  공소외 2와 공모 합동하여 1978.1.3. 23:00경 서울 성동구 상황십리동 소재 김경자 경영의 강남식당 담배가게 창구에서 공소외 2는 망을 보고, 피고인은 동 담배가게 창구로 손을 넣어 동 창구밑에 놓아 둔 동인 소유의 현금 4,000원을 절취한 것이라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 소위는 앞서 본 바와 같이 위 확정판결의 선고 전의 범행으로서 위 확정판결에서의 범행과 포괄 1죄를 이루고 있어서 그 판결의 기판력의 적용을 받는 것이므로 이 부분은 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이나 이 부분도 위에서 유죄로 인정한 위 판시 (1)다,라 소위와 포괄 1죄로 기소되었고 그중 위 유죄부분에 대하여 형을 선고하는 바이므로 이를 따로 주문에서 선고하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.