【판시사항】

가. 정치어업면허의 포기등록이 절차장 하자는 있으나 실질적 권리관계에 부합하는 경우
수산업법 제35조 위반여부(소극)

나.
수산업법 제29조 제1항의 적용범위

다. 하자있는 기존어업면허의 포기서제출행위가 권리자의 의사에 합치하는 경우
수산업법 제89조 제1항 제5호의 " 작위의 수단" 에 해당하는지 여부 (소극)

【판결요지】

가. 강원 정치어업면허 제123호 협업조원 21인중 7인은 그 권리(공유지분)를 타인에게 매도하였고, 7인은 처음부터 출자도 하지않고 그 권리를 방치하고 있다가 후에 그 중 2인은 상당한 대가를 받고 5인은 본건 강원 정치어업면허 제155호, 제156호에 실질적으로 가입함으로써, 결국 위 14인이 동 제123호 면허를 포기하였으므로, 원고 (갑)이 제123호 면허의 포기등록절차를 이행하면서 동 14인의 도장을 임의로 새겨서 썼다고 하더라도 제123호 면허의 포기등록은 결국 실질적 권리관계에 부합되는 유효한 것이므로
수산업법 제35조에 위반된다고 할 수 없다.

나.
수산업법 제29조 제1항은 어업권을 포기하는 것까지 금하는 취지는 아니다.

다. 기존정치어업면허의 포기서 제출행위에 하자가 있었다 할지라도 그 권리자들이 그 권리를 포기하려는 의사에 합치되는 경우에는
수산업법 제89조 제1항 제5호의 사위의 수단이 개재되었다고 할 수 없다.

【참조조문】

가.

수산업법 제35조
나.
제29조 제1항
다.
제89조 제1항 제5호

【전문】

【원고, 피상고인】

망 방태영의 소송수계인 방미경외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김주용

【피고, 상고인】

강원도지사 소송대리인 변호사 황석연

【원심판결】

서울고등법원 1980.2.13. 선고 77구265 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 강원정치어업면허 제123호 협업조원 21인중 7인은 그 권리(공유지분)를 타인에게 매도하였고, 7인은 처음부터 출자도 하지않고 그 권리를 방치하고 있다가 후에 그중 2인은 상당한 댓가를 받고 5인은 본건 강원정치어업면허 제155호, 제156호에 실질적으로 가입함으로써, 결국 위 14인은 위 제123호 면허를 포기한 사실을 거시 증거에 의하여 확정한 다음, 사정이 이러하다면 원고 문성화가 위 제123호 면허의 포기등록절차를 이행하면서 위 14인의 도장을 임의로 새겨서썼다고 하더라도 제123호 면허의 포기등록은 결국 실질적 권리관계에 부합되는 유효한 것이므로 수산업법 제35조에 위반된다고 할 수 없고, 한편 같은 법 제29조 제1항은 어업권을 포기하는 것 까지 금하는 취지는 아니며, 위 제123호 면허의 포기서 제출행위에 하자가 있었다 할지라도 그 권리자들이 그 권리를 포기하려는 의사에는 합치되는 것이었으므로 수산업법 제89조 제1항 제5호의 사위의 수단이 개재되었다고도 할 수 없어 , 결국 본건 위 제155호, 제156호 어업면허의 취소는 법률상 이유없이 이루어진 것으로서 위법한 처분이고, 설사 그렇지 않고 본건 취소처분이 법률상 이유있는 것이라 할지라도 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 수산업법의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.