【판시사항】

군형법 제40조의 초령위반죄 중 “초병이 수면 또는 주취하는 행위”의 구성요건

【판결요지】

군형법 제40조 초령위반죄 중 초병이 수면 또는 주취한 경우에는 초병이 안면 또는 주취하는 행위 자체로 구성요건에 해당하는 것이지 위 행위에 직무태만의 요건까지 첨가되어야 하는 것은 아니다.

【참조조문】

군형법 제35조,
제40조

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 박갑남

【원심판결】

육군고등법회의 1984.3.29. 선고 84고군형항제58 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】

피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 원심조처를 수긍하기에 족하다 할 것인바 살펴보건대, 군형법 제40조 초령위반죄는 두 가지 행위가 있다 하겠으니 그 첫째는, 소정의 규칙에 의하지 않고 초병을 교체시키는 행위이고 둘째는, 초병이 수면 또는 주취하는 행위라 할 것이다. 그리고 후자의 경우에는 초병이 수면 또는 주취하는 행위 자체가 구성요건에 해당한다고 풀이되므로 위 행위에 직무태만의 요건까지 첨가되어야 한다는 논지는 채택할 수 없으며, 양형부당의 주장은 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하여 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.