【판시사항】

가.
상호신용금고법 제17조에 위반한 차입행위의 효력

나. 일인 주주회사에 있어 그 주주가 회사에 대한 배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부
다. 포괄일죄에 있어서 범죄사실 특정의 정도

【판결요지】

가.
상호신용금고법 제17조의 규정은 모두 상호신용금고의 운영을 견실하도록 하기 위한 단속적 규정이라 할 것이므로 이들 규정을 상호신용금고가 위반한 경우에 이에 관련된 자나, 해당 신용금고에 대하여 일정한 제재가 가하여짐은 별론으로 하고 이에 위반된 차입행위가 당연무효라고는 할 수 없다.

나. (A)금고와 (B)금고의 모든 주식이 사실상 피고인 (갑)에게 귀속되어 있어 위 양 금고가 소위 1인 주식회사라 하더라도 위 금고들은 주식회사로서 피고인 (갑)과는 행위주체에 있어 별개의 인격체이므로 그 본인인 주식회사에 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이며, 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 위 금고들의 손해가 반드시 주주인 피고인 (갑)의 손해와 일치한다고도 할 수 없다.
다. 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 개기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 손해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범행사실은 특정된다. [
85.11.26 85다카122 전원합의체판결로 본판결 폐기]

【참조조문】

가.

상호신용금고법 제17조
나.
형법 제355조 제2항
다.
제356조,
형사소송법 제254조 제4항

【참조판례】

대법원 1983.12.13. 선고 83도2330 판결,

1971.11.23. 선고 71도1548 판결,

1982.10.26. 선고 81도1409 판결,

1983.1.18. 선고 82도2572 판결

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들

【변 호 인】

변호사 이희태 외 4인

【원심판결】

대구고등법원 1984.6.8. 선고 84노32 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수중 100일씩을 피고인들의 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】

1. 피고인 2의 변호인 이영섭, 동 이석선, 동 신창동, 동 오장희의 각 상고이유 제 2 점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인 2는 주식회사 제1상호신용금고(이하 제1금고라고 줄여서 쓴다) 및 주식회사 제2상호신용금고(이하 제2금고라고 줄여서 쓴다)의 사실상 일인 주주로서 법률상 위 양금고의 임원은 아니었으나 회장이라는 명칭을 사용하면서 사실상 위 양금고의 업무전반을 통할하여 오던 자로서 (1) 제1금고의 대표이사였던 피고인 1과 공모하여 1980.4.1부터 1983.8.1까지 사이에 제1금고의 거래자 심달보 외 1,605명으로부터 제1금고의 명의로 차입금 및 부금조로 금 10,919,416,000원을 교부받은 다음 이를 금고의 적법한 장부에 기장하고 금고에 이를 납입하여야 할 임무에 위배하여 위 돈을 비밀장부에 기장한 후 피고인 2가이 경영하는 공소외 1주식회사 등의 사업자금과 피고인들 개인 명의로 부동산을 매입하는데 유용함으로 피고인 등이 동액상당의 이득을 취득하고 동 금고에 동액상당의 손해를 가하고 (2) 제2금고의 대표이사였던 원심 공동피고인 과 공모하여 제2금고의 거래자 배경수 외 1,023명으로부터 금 2,786,563,000원을 차입금 명목등으로 교부받은 후 위 (1)항과 같은 방법으로 그 임무에 위배하여 피고인 2가 경영하는 호텔의 운영비등 피고인들을 위하여 유용함으로써 피고인 등이 위 차입금 상당액의 이득을 취득하고 위 금고에 동액상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과 정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하다고 수긍이 되고 논지가 지적하는 증인 신민자 및 동 김만의 법정 및 수사과정에서의 각 진술내용은 모두 1983.2.1 이후의 장부만에 의하여 산출한 수치임이 그 진술자체에 의하여 명백함에 대하여 원심인정의 위 제 1 항기재 소위는 1980.4.1경부터 1983.8.1까지 사이에 범하여진 범행이어서 위 진술내용의 기초된 기간과는 서로 다르므로 위 진술들을 가지고 원심 인정사실을 공격할 자료는 되지 못한다 할 것이고 논지가 지적하는 이른바 심사보류된 22건은 기록에 의하면, 상호신용금고의 보장기금에서 변상할 대상 채권으로 적격여부의 결정이 보류되었다는 것이나 이들 채권에 대하여도 위 금고의 파산관재인 옥치묘로서는 심사결과 정당한 채권임이 인정된다는 것이니 원심이 위 22건이 보류된 사유나 그 금액을 심리하지 아니하였다고 하더라도 이를 들어 판결의 결과에 영향을 미칠 위법을 범하였다고는 볼 수 없고 또한 위 (1)항의 채권자중 위 금고로부터 별도로 대출받은 금액이 금 342,397,685원이 있다고 하더라도 일단 위 채권자들로부터 차입금명목으로 돈을 받아 이를 유용한 이상 그 금액상당의 손해가 위 금고에 발생한 것이므로 그후 그 채권자가 위 금고에서 별도로 대출을 받았다하여 범죄성립에 영향이 있다 할 수 없는 것이고, 설사 위 금액을 위 금고의 손해액에서 공제함이 마땅하다 하더라도 소론이 지적하는 위 금 342,397,685원은 위 제(1)항 범행으로 인한 위 금고의 손해액 10,919,416,000원의 3.2%에도 미달하여 제(1)항의 소위를 포괄일죄로 하여 공소가 제기된 이 사건에 있어서 원심이 그 선고형량을 도출하는데에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 위법사유는 없다.
 
2.  피고인 1의 변호인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
상호신용금고법 제17조는 제 1 항에 " 상호신용금고는 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액을 초과하여 차입할 수 없다. 다만, 재무부장관의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다" 고 규정하고 제2항에는 " 상호신용금고가 차입을 할 때에는 건별로 총사원의 3분의 2 이상의 동의 또는 이사회의 결의를 거쳐 재무제표 및 장부에 계상하여야 한다" 고 규정하고 있음은 소론과 같으나 위 제 1 항이 상호신용금고의 차입한도를 이와 같이 엄격히 제한하고 있는 것은 과다한 차입으로 인하여 상호신용금고가 불실화되는 것을 방지하려는데 그 입법취지가 있다 할 것이고 제 2 항이 그 차입의 절차를 엄격하게 규정하고 있는 것은 상호신용금고의 차입금 규모를 대내외적으로 공시하여 상호신용금고의 사원 및 채권자들을 보호하려는데 그 입법취지가 있다고 할 것이어서 위 규정들은 모두 상호신용금고의 운영을 견실하도록 하기 위한 단속적 규정이라 할 것이므로 이들 규정을 상호신용금고가 위반한 경우에 이에 관련된 자나, 당해 상호신용금고에 대하여 일정한 제재가 가하여짐은 별론으로 하고 이를 위반한 차입행위가 당연무효라고는 할 수 없으니 그 차입행위가 당연무효임을 전제로 피고인들의 원심판시 제 2 항의 소위가 제1금고에 아무런 손해를 발생케 한 바 없다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 
3.  피고인 1의 변호인 이희태의 상고이유 제 2 점, 피고인 2의 변호인 이영섭, 동 이석선의 상고이유 제 3 점을 판단한다.
위 남도금고와 태광금고의 모든 주식이 사실상 피고인 이우용에게 귀속되어 있어 위 양 금고가 소위 1인 주주회사라 하더라도 위 금고들은 주식회사로서 피고인 이우용과는 행위의 주체에 있어 별개의 인격체이므로 그 본인인 주식회사에 손해가 발생하였을때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다하더라도 위 금고들의 손해가 반드시 주주인 피고인 이우용의 손해와 일치한다고도 할 수 없어(이 사건에서 위 양 금고의 거래자들에게 막대한 손해가 현실적으로 발생하였다고 보여진다) 위 양 금고가 1인 주주회사라는 이유로 그 1인 주주인 피고인 이 우용이나 그와 공무한 피고인 김중하의 제 1 심 판시 제 2 소위로 위 양 금고에 아무런 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없으므로 논지가 지적하는 당원판례는 위와 같은 법리에 입각한 것으로 변경할 필요를 느끼지 아니한다.
 
4.  피고인 2의 변호인 이영섭, 동 이석선의 상고이유 제 1 점, 변호인 신창동, 동 오장희의 상고이유 제 3 점을 판단한다.
기록에 의하면, 피고인 2가 1982.9. 말경 제1금고의 적법한 장부에 기장하지 않고 거래한 것의 처리문제로 피고인 1와 서로 다투다가 피고인 1이제1금고의 주식을 15억원에 인수하겠다고 말하고 피고인 2가 좋다고 말한 사실은 각 인정되나 이에 관하여 피고인 2 스스로도 싸우면서 그런 말이 나왔으나 15억원을 주지도 않았고 자기 자신도 위 금고를 그렇게 하여 넘겨줄 생각은 애당초부터 없었다는 것이고 (수사기록 제1244정) 동 피고인이 피고인 1에게 제1금고를 양도하고 그 이후에는 동 금고의 운영에 일체 관여하지 않았다고 주장하는 1982.10.1 이후에도 피고인 2의 지시를 받은 원심 공동피고인 이 제2금고에서 그 금고의 차입한도를 초과하여 차입하여 조성한 자금을 제1금고에 송금해 온 사실을 인정할 수 있음(공판기록 제1238정 이하)에 비추어 볼때 동 피고인이 1982.9. 말경 제1금고를 피고인 1에게 양도하고 그 이후에는 이에 일체 관여하지 아니한 것으로는 보여지지 아니하고 설사 동 피고인이 피고인 1과 공모하여 제1금고로부터 거액의 자금을 이미 부당인출하여 유용한 후 위 금고를 피고인 1에게 양도하고 이에 일체 관여하지 않았다고 하더라도 그 이전에 적법한 장부에 기장하지 아니하고 차입한 차입금의 원리금을 모두 정리하지 않은 이상 이를 처리하기 위하여 그후 어음개서를 하거나 그 상환자금을 마련하기 위하여 새로운 차입을 하여야 할 것은 쉽게 예상할 수 있으므로 그 이후에 한 어음개서, 또는 새로운 차입에 대하여 피고인 2도 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 이와 반대되는 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없고 소론이 지적하는 당원의 판례는 이 사건과는 구체적 사실관계를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
 
5.  피고인 2의 변호인 신창동, 동 오장희의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
공소범죄사실은 범죄의 일시, 장소 및 그 범행방법등을 명시하여 범죄의 구성요건 해당사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며 상호신용금고법 제39조 제 1 항 제 2 호 소정의 범죄는 상호신용금고의 임원등이 그 업무에 위반한 행위로 재산상의 이득을 취득하거나 제 3 자로 하여금 이득을 취득하게 하여 상호신용금고에 손해를 가할 것을 그 구성요건으로 하고 있음은 소론과 같으나, 공소사실중 범죄의 구성요건에 해당사실이 특정되지 않았다고 주장하는 원심판결 인용의 제 1 심 판시 제 2 공소사실은 포괄일죄로 공소가 제기되었음이 명백하고 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라고 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행의 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다 할 것인바( 당원 1983.1.18. 선고 82도2572 판결 참조) 공소장기재에 의하면, 위 범죄사실에 대하여 검사가 그 전체 범행의 시기와 종기, 피해액의 합계, 차익의 상대방 등을 각 명시하고 범행방법에 관하여 차입금 및 부금 명목으로 받은 금 10,919,486,000원을 차입금원장 및 부금원장 등에 기장하고 그 돈을 동 금고에 납입하여 관리하여야 함에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 돈을 동 금고에 납입치 아니하고 비밀장부에 기장한 후 이를 빼내어 동 금고의 방계회사인 공소외 1, 2, 3 주식회사등 기업의 사업자금과 피고인들 개인 명의로 부동산을 매입하는 등으로 사용함으로써 피고인 등이 동액 상당의 이득을 취득하고 동 금고에 동액상당의 손해를 가하였다고 적시하여 공소를 제기하였으므로 그 범행방법 또한 특정되었다 할 것이므로 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였다는 상고 논지는 받아들일 수 없다.
 
6.  피고인 2의 변호인 신창동의 상고이유 제 1 점(1984.8.10자 추가상고이유서)을 판단한다.
피고인 2가 원심인용의 제 1 심 판결판시 제2 및 제5 각 기재 범죄사실과 같이 제1금고 또는 제2금고 명의로 거래자들로부터 금전을 차입 또는 부금조로 받아 금고에 납입하지 않고 자기 또는 제 3 자를 위하여 사용할 것을 공모하고 그 뜻을 거래자에게 알리지 아니하고 금전을 교부받은 것임은 앞서 본 바와 같으나 피고인들이 금고의 명의로 차입금 또는 부금조로 금전을 수령한 이상 이로 인한 권리의무는 위 금고가 부담하게 되는 것이고 상대방인 거래자로서는 피고인들이 금전을 수령한 후 금고내에서 내부적으로 장부정리를 어떻게 하느냐의 여부나 동 금전의 사용처 등에 따라 그 권리관계에 아무런 영향이 없으므로 피고인들의 위와 같은 소위를 위 거래자들로부터 동 금원을 편취하였다고는 볼 수는 없다. 따라서 피고인들의 위 소위가 사기죄에 해당함을 전제로 한 상고논지는 받아들일 수 없다.
 
7.  피고인 2의 변호인 신창동의 상고이유 제 2 점(1984.8.10자 추가상고이유서)을 판단한다.
원심판결 인용의 제 1 심판결에 의하면, 그 판시 제 2 범죄사실 기재중 피고인들이 거래자로부터 교부받은 차입금등 금원의 소비처에 대하여 " 피고인 2가 경영하는 공소외 1, 2, 3 주식회사 등의 사업자금으로 사용하거나, 피고인들의 개인명의로 부동산을 매입하는데 사용함으로써 피고인 등이 동액상당의 이득을 취득하고" 라고 판시하고 있음은 소론과 같으나 위 판시의 이득 귀속주체인 " 피고인등" 이라는 표현속에는 피고인 1, 2 이외에 위 회사들이 포함되어 있다고 못볼바 아니므로 위 " 피고인등" 이라는 표현이 피고인들 개인만을 지칭하고 위 회사들은 들어 있지 아니함을 전제로 한 상고논지는 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.