제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구
【재결요지】
사 건 00-05963 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구
청 구 인 송 ○○
서울특별시 ○○구 ○○9동 1552-21
대리인 변호사 박○○
피청구인 행정자치부장관
청구인이 2000. 8. 3. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제35회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다.
【주문】
청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】
피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인이 2000. 2. 20. 실시된 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 84.16점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 제42회사법시험제1차시험 과목 중 형법 1문제, 경제법 1문제 등에 피청구인이 선정한 정답에 잘못이 있는 바, 청구인이 선택한 정답을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다.
나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형법 3책형 1번(1책형 1번) 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없다. ‘이른바 다수설’은 경향범의 경향을 초과주관적 구성요건요소로 인정하고 있으며, 또한 ‘이른바 다수설’은 적극적으로 음화등 반포죄가 경향범이라거나 또는 적극적으로 경향범이 아니라는 서술을 하지 않고 있지만, 음란을 구성요건으로 하는 범죄는 성욕의 자극충족의 주관적 경향의 표출이라는 초과주관적 구성요건요소를 갖는다고 볼 수 있으므로 명시적인 표현만을 하지 않고 있을 뿐, 음화반포죄도 경향범에 해당된다는 전제하에 기술하고 있다. 이는 경향범으로 보는 견해에 동의하고 있는 것을 봐야 할 것이며(Qui non improbat, approbat. 불찬성이라고 말하지 않는 자는 동의하는 것으로 간주된다), 따라서 위 문제의 경우 정답은 없는 것이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
나. 경제법 2책형 29번 문제에 관하여 보면, 문제의 지문은 모두 약관의규제에관한법률에 의하여 무효로 되는 약관조항이다. 따라서 약관의규제에관한법률에 의하여 무효로 되지 않는 약관을 선택하라는 문제가 아니라 무효의 근거가 약관의규제에관한법률 제7조제1호가 아닌 것을 선택하라는 문제이다. 청구인은 문제의 취지를 오해하였을 뿐만 아니라 어느 약관을 무효라고 하는지 유효라고 하는지조차 판단하지 못하는 것이다. 지문⑤만 대법원 판례가 없는 사례이고, 나머지는 모두 대법원 판례가 있는 사례이다. 판례 및 심결례를 기준으로 하라는 요구가 판례와 심결례가 모두 있는 것만 정답이 될 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 정답이 될 수 없다는 응시생의 주장은 억지 주장이다. 공정거래위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 당사자는 고등법원에 소송을 제기할 수 있으므로 특정 약관의 효력에 대하여 대법원 판례가 있는 경우에는 판례가 최종적인 판단기준이 되고, 만일 심결례가 이와 다른 경우에는 심결례는 약관해석의 기준이 될 수 없다. 문제에 이를 명시하지 않았더라도 이는 법학도로서의 기본적인 상식이고, 경제법을 제대로 공부하였다면 당연히 알아야 할 사항이다. 문제를 출제하면서 기본적인 법률상식까지 문제의 조건으로 제시하여야 하는 것은 아니다. 청구인이 지문 ①, ②, ④가 무효로 되지 않는 약관이라고 주장하는 것은 대법원 판례를 제대로 해석하지 못하는 것이다. 청구인 주장대로라면 대법원 판례가 있는 ③도 무효가 아닌 약관조항이 될 것이다. 대법원 판례는 특정 약관조항이 약관의규제에관한법률에 위반될 경우 그 효력에 대하여 수정해석이라는 방법을 사용한다. 수정해석이란 약관조항의 양적 또는 질적인 일부가 약관의규제에관한법률의 일반 또는 개별금지규정에 해당하여 ‘무효’일 때 당해 약관조항을 약관의규제에관한법률에 위반되지 않도록 축소 또는 제한하여 해석하거나, 약관의규제에관한법률에 위반되는 무효부분을 추출배제하고 잔존부분만을 유효한 것으로 존속시키는 것을 말한다. 대법원이 약관의 효력에 관하여 명시적으로 수정해석의 방법을 채용한 것은 약관의규제에관한법률 시행 이후에 나온 1991.12.24. 선고 90다카23899 전원합의체판결이다. 위 판결은 자동차종합보험보통약관 중 무면허운전 면책조항에 대하여 판단하면서 “보통거래약관의 작성이 아무리 사적자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙에 반하는 약관조항은 사적자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 되는 것은 당연하며, 이러한 수정해석은 조항전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출 배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다.”고 전제한 다음, “무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없기 때문에 위 무면허운전 면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석 할 필요가 있다”라고 판시하였다. 환언하면, 대법원은 약관의규제에관한법률에 위반되는 약관조항을 ‘유효’라고 하는 것이 아니라 ‘무효’이기는 하나 이를 전부 무효로 하지 않고 약관의규제에관한법률에 저촉되지 않도록 수정해석을 한 다음 그 효력을 유지시키는 방법을 사용하는 것이다. 효력이 유지되도록 해석한다는 것을 들어 그 약관조항이 유효라고 청구인이 주장한다면 5개 지문 모두가 유효인 것이다(지문⑤에 대하여 판례가 없으나 소송이 되었다면 대법원의 판례상 역시 수정해석을 하였을 것이기 때문임).더구나 약관의규제에관한법률 제7조제1호가 고의, 중과실에 의한 법률상 책임을 배제하는 조항을 무효라고 규정하였고, 출제 문제에도 이를 명시하였는 바, 특정 약관조항이 고의, 중과실에 의한 경우에도 법률상 책임을 배제하는 경우로 해석하는 때에는 판례에 의하더라도 무효인 것이다. ‘경과실’의 경우 면책되지 않는 것은 조문상으로도 당연하고 판례도 그와 같이 해석하고 있으나 문제가 고의, 중과실의 경우에 무효인지를 정식으로 물었으므로 ‘경과실’에 의한 경우에는 유효로 된다는 것을 전제로 지문의 약관조항의 효력이 유효라고 주장하는 것은 어불성설이다. 결론적으로 말하면 위 문제는 각 지문에 제시된 약관조항은 모두 무효인 약관조항인데 무효로 되는 근거가 약관의규제에관한법률 제7조제1호가 아닌 것을 묻는 문제이다. 약관의규제에관한법률 제7조제1호에 위반되는 약관의 경우에는 모든 경우에 무효가 되는 것이 아니라 “고의, 중과실”에 의한 법률상 책임을 배제하는 조항만 무효이고, 지문④의 약관은 제7조제2호 및 3호에 위반되는 약관으로서 고의ㆍ중과실이냐 경과실이냐에 따라 약관의 효력이 달라지는 것이 아니므로 특정약관이 약관의규제에관한법률의 어느 조항에 위반되느냐는 문제는 그 효력을 논하는데 있어 중요한 것이고 바로 이를 묻기 위하여 출제한 문제이다. 기존의 교과서가 약관에 관한 판례나 심결례 등을 많이 다루지 않고, 또한 준거가 되는 약관의규제에관한법률의 조문도 중시하지 아니하여 경제법에서도 살아 있는 공부를 촉구하기 위하여 출제한 문제로서 차후에도 이런 방향으로 출제가 되어야 할 것인데 처음 시도된 문제로서 기존의 문제집에 없는 유형이라고 하여 자신의 부실한 공부는 탓하지 않고 억지로 문제점을 만들어 보려는 주장에 해당한다고 말할 수밖에 없다.
4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다.
(나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다.
(다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다.
(라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다.
<삭제>
(마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점(총점 456점)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 총점은 454.5점이고, 평균은 84.16점이다.
(바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것인 바, 청구인 및 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.