징계처분 취소청구
【재결요지】
사 건 명 징계처분 취소청구
사건번호 2020-18348
재결일자 2021. 4. 13.
재결결과 인용
【주문】
피청구인이 2020. 7. 14. 청구인들에게 한 각각 한 과태료 100만원의 징계처분을 취소한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 사건개요
청구인2는 인가공증인이고, 청구인1은 청구인2의 공증담당변호사인바, 피청구인의「집행증서 작성사무 지침」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제4조에 따르면 공증인은 대부업자의 금전대부계약에 따른 채권ㆍ채무에 관한 집행증서를 작성함에 있어서 대부업자 및 대부업자의 직원 또는 대출모집인이 대부업자의 상대방의 대리인 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 경우 그 대리인이 위 계약 및 집행수락의 의사표시에 관하여 채무자인 상대방을 대리하는 경우에는 그 집행증서 작성 촉탁을 거절하여야 한다고 되어 있음에도 청구인1은 2018. 1. 17.경 대부업자인 주식회사 ○○투자대부의 관여에 의해 선임된 이○○가 채무자인 김○○을 대리하여 촉탁하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 등 그 때부터 2019. 3. 25.경까지 총 22건의 집행증서를 위와 같은 방법으로 각각 작성하여 이 사건 지침 제4조를 위반하였고, 인가공증인의 공증담당변호사에게 징계사유가 있는 경우 인가공증인도 징계할 수 있다는 이유로 피청구인은 2020. 6. 3.자 공증인징계위원회의 결정에 따라 2020. 7. 14. 청구인들에 대하여 각각 과태료 100만원의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인들 주장
「민법」 제124조는 쌍방대리를 원칙적으로 허용하고 있고, 「공증인법」제4조, 같은 법 시행령 제13조제1항의 규정에 따라 공정증서 작성의 쌍방대리가 원칙적으로 허용되며, 「공증인법」 제56조의3은 건물, 토지, 특정 동산의 인도 등에 관한 법률행위에 한정하여 쌍방대리를 금지하고 있는 점에 비추어 명문 규정 없이 이 사건 지침으로 대부업자의 공정증서 쌍방대리를 금지할 수는 없는 점, 그리하여 이 사건 처분 후에 나온 서울고등법원 판례는 공증담당 변호사들이 법무부장관을 상대로 제기한 과태료 부과처분 취소소송에서 법무부장관 승소의 1심 판결을 뒤집고 원고 승소로 선고한 점, 청구인들은 채무자의 대리인 이○○가 주식회사 ○○투자대부의 직원이나 대출모집인이 아니고 주식회사 ○○투자대부의 대표 창○○이 평소 알고 지내던 이○○로 하여금 채무자의 공정증서 촉탁을 위임하도록 하였다는 답변을 듣고 공정증서를 작성하였고, 공증인은 수사기관처럼 강제적 수단을 동원하여 진술의 진정성 여부를 추궁하거나 검증할 방법이 없다는 점 등을 고려할 때 이 사건 지침은 위법하고, 위법한 이 사건 지침에 근거한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다.
3. 관계법령
공증인법 제2조, 제4조, 제78조, 제79조, 제82조, 제84조
4. 인정사실
청구인들과 피청구인이 제출한 징계결정서 송부, 집행증서 작성사무 지침 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 피청구인의 이 사건 지침(2013. 10. 1. 제정)의 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령의 내용
「공증인법」에 의하면, 공증인은 당사자나 그 밖의 관계인의 촉탁에 따라 공정증서의 작성 등을 처리하는 것을 직무로 하고, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 보며(제2조), 공증인은 정당한 이유 없이 공정증서 작성 등에 관한 촉탁을 거절하지 못하고(제4조제1항), 촉탁을 거절하는 경우 촉탁인이나 그 대리인에게 거절의 이유를 알려야 하며(제4조제2항), 법무부장관은 공증인을 감독하고(제78조제1항), 그 감독권에는 공증인의 부적절한 직무수행에 관하여 주의를 촉구하거나 적절하게 직무를 취급하도록 지시하는 것이 포함되며(제79조제1호), 법무부장관은 공증인이 '이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우', '감독권자의 직무상 명령 또는 그 밖의 직무상 의무를 위반하거나 품위를 손상하는 행위를 한 경우'에는 공증인징계위원회의 징계의결을 거쳐 징계처분을 할 수 있다(제82조제1항, 제84조).
나. 판단
공증인은 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고, 법무부장관은 공증인에 대한 감독기관이므로 「공증인법」 제79조제1호에 근거한 직무상 명령을 개별ㆍ구체적인 지시의 형식으로 할 수도 있으나, 행정규칙의 형식으로 일반적인 기준을 제시하거나 의무를 부과할 수도 있다. 그런데 공무원이 상급행정기관이나 감독권자의 직무상 명령을 위반하였다는 점을 징계사유로 삼으려면 직무상 명령이 상위법령에 반하지 않는 적법ㆍ유효한 것이어야 하는바, ① 「공증인법」은 부동산이나 선박, 건설기계, 자동차, 항공기 등 관계 법령에 따라 등기ㆍ등록된 동산의 인도ㆍ반환을 목적으로 하는 청구에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서의 작성을 촉탁할 때에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하지 못하도록 하면서도(「공증인법」제56조의3, 같은 법 시행령 제37조의2), 그 밖의 공정증서의 작성을 촉탁할 때에는 대리인에 의한 촉탁을 허용하고 있는 점, ②「민법」 제124조도 본인의 허락이 없는 자기계약과 쌍방대리를 금지하고 있을 뿐이고, 본인의 허락이 있는 경우에는 자기계약과 쌍방대리가 금지되지 않으며, 뿐만 아니라 채무자의 '계약체결에 관한 의사표시 및 강제집행을 승낙하는 의사표시'와 '집행증서 작성을 촉탁하는 의사표시'는 구분하여야 하는바, 전자의 의사표시를 채무자 본인이 직접 한 이상, 단지 후자의 의사표시에 관한 대리권만을 위임하여 촉탁대리인이 집행증서 작성을 촉탁하도록 하는 것은 「민법」 제124조에 위배되지 않는다는 점, ③「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」 제6조의2제1항은 대부업자가 그의 거래상대방과 대부계약을 체결하는 경우에 대부금액, 대부이자율, 변제기간 등의 중요 사항을 거래상대방이 자필로 기재하도록 규정함으로써 자기계약과 쌍방대리를 금지하고 있으나 이는 같은 법 제2조제1호 및 제3조에 따라 등록한 대부업자에 한하여 적용될 뿐이고, 그 밖의 금융기관에는 적용되지 않는바, 채무자가 금전대부계약의 체결과 강제집행을 승낙하는 의사표시를 직접 한 이상, '집행증서 작성을 촉탁하는 의사표시'에 관한 대리권을 위임하여 촉탁대리인이 집행증서 작성을 촉탁하는 것은 위 법률 규정에 위배되지 않는다는 점, ④ 「공증인법」이 부동산 등의 인도ㆍ반환을 목적으로 하는 청구에 관한 집행증서가 아닌 한 쌍방대리 형태의 촉탁을 허용하고 있음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, '대부업자 등'이 금전대부계약과 관련하여 쌍방대리 형태의 촉탁행위를 하였다는 점만으로 「공증인법」 제4조제1항에서 정한 촉탁 거절의 '정당한 이유'에 해당한다고 볼 수는 없음에도 이 사건 지침 제4조는 '대부업자 등'과 상대방이 체결한 금전대부계약이 관련 법령을 위반하여 무효인지 여부, 집행증서 작성 촉탁대리권을 위임하는 상대방의 의사표시가 무효인지 여부, '대부업자 등'의 금전대부계약 관련 집행증서 촉탁이 개별적인 촉탁인지 아니면 집단대리촉탁인지 여부, '대부업자 등'의 촉탁에 따른 집행증서 작성 과정에서 공증인이 공증인법령의 어떤 규정을 직접 위반하였는지를 전혀 묻거나 따지지 아니한 채, 단지 '대부업자 등'이 금전대부계약과 관련하여 쌍방대리 형태의 촉탁행위를 하였다는 이유만으로 일률적으로 공증인에게 촉탁을 거절할 의무를 부과하고 있는 점 등을 모두 종합적으로 고려할 때, 이 사건 지침 제4조는 법률에 의하여 허용되는 쌍방대리 형태의 촉탁행위에 대하여 '대부업자 등'의 금전대부계약에 따른 채권ㆍ채무에 관한 경우에는 행정규칙의 형식으로 일반적으로 공증인에게 촉탁을 거절하여야 할 의무를 부과하는 것이어서 '법률우위원칙'에 위배되어 무효라고 보아야 한다(대법원 2020. 11. 26 선고 2020두42262 판결 참조). 따라서 무효인 이 사건 지침 제4조를 위반하였다는 점을 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.
6. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.