제20회 공인중개사 자격시험 불합격처분취소청구
【재결요지】
사건번호 201006724
재결일자 2010. 06. 22.
재결결과 일부인용
사건명 제20회 공인중개사 자격시험 불합격처분취소
처분청 한국산업인력공단이사장
직근상급기관 국토해양부장관
정답에 따라 피청구인의 최종 정답안을 고쳐서 청구인들의 과목별 점수를 다시 매길 경우 청구인들 중 김○○ 외 58명은 합격기준을 충족하게 되므로 청구인들 중 김○○ 외 58명에게 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.
【주문】
1. 피청구인이 2009. 11. 25. 청구인들 중 별지 3의 김○○외 58명에게 한 제20회 공인중개사자격시험 불합격처분을 취소한다.
2. 나머지 청구인들의 청구를 기각한다.
【청구취지】
피청구인이 2009. 11. 25. 청구인들에게 한 제20회 공인중개사자격시험 불합격처분을 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 청구인들이 2009. 10. 25. 실시된 제20회 공인중개사자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시됨. 이하 "이 사건 시험"이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2009. 11. 25. 청구인들에게 제20회 공인중개사자격시험 불합격처분(이하 "이 사건 처분"이라 한다)을 하였다.
나. 이 사건 시험의 제1차 시험은 모두 2과목[부동산학개론(부동산감정평가론 포함) 40문제, 민법 및 민사특별법 중 부동산 중개에 관련되는 규정(이하 "민법 및 민사특별법"이라 한다) 40문제]이고, 제2차 시험은 모두 3과목[공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령 및 중개실무(이하 "부동산중개업법령 및 중개실무"라 한다) 40문제, 부동산공시에 관한 법령(「부동산등기법」, 「지적법」 및 부동산 관련 세법. 이하 "공시법"이라 한다) 40문제, 부동산공법 중 부동산 중개에 관련되는 규정(이하 "부동산공법"이라 한다) 40문제]이며, 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이다.
다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 이를 무효로 하였다.
라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 문제지 상단에 "시험시행계획공고일(2009. 7. 15.) 현재 시행되는 법령을 기준으로 답안 작성" 이라는 내용의 주의사항이, 제1차 시험 제2과목 민법 및 민사특별법 문제지 해당 문제의 후문에는 "다툼이 있으면 판례에 의함"이라는 내용의 주의사항이 각각 기재되어 있다.
마. 청구인들 시험성적 및 제1차 시험 A형 17번 표기답안은 별지 2와 같다.
2. 전반적인 판단기준
가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면, 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다.
나. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다.
다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다.
라. 그러므로 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다.
마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다.
3. 각 계쟁문제에 대한 당사자 주장 및 판단
2) 청구인들 주장
부동산의 공급량이 단기적으로는 "완전비탄력적"이라고 해야 하는데, ④항에서는 "비탄력적"이라고 하고 있어서 잘못이므로, ②항과 ④항이 복수정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 주장
부동산공급량이 실제 완전비탄력적이라고 할 수 없는 경우가 많고, 단기에 완전비탄력적인 것도 아니므로, ②항과 ④항이 복수 정답이라는 주장은 잘못이다.
4) 판단
경제학에서 단기공급곡선은 장기공급곡선에 비해 일반적으로 비탄력적이라고 하고 있는바, 부동산 공급곡선 역시 마찬가지이고, 부동산은 물리적으로 그 공급이 제한되어 있어 더욱 그러하나, 단독주택을 다가구주택으로, 상가를 원룸으로 용도를 변경하여 단기적으로도 공급이 가능한 경우도 있기 때문에, 부동산 공급량이 단기에 완전비탄력적인 것은 아니며, 실제로도 완전비탄력적이라고 할 수 없는 경우가 많고, 위 문제의 ④항에서는 "비탄력적이라고 할 수 있다"라고 완곡하게 표현하고 있으므로, 일반적인 수험자라면 비탄력적일 수도 있다는 표현을 정확히 이해하여 위 문제를 풀 수 있을 것이므로, ②항과 ④항이 복수정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
균형임대료보다 임대료 상한이 낮은 경우 임대주택에 대한 공급이 단기적으로 탄력적이고 장기적으로 비탄력적으로 반응한다는 ③항을 틀린 것으로 보아 정답으로 처리한다면, 단기에 비해 장기에 초과수요가 더 발생할 수 있다는 ⑤항도 틀린 것이므로, ③항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 주장
임대료상한이 시장의 균형임대료보다 낮게 설정된 경우 공급이 단기에는 비탄력적, 장기에는 탄력적으로 반응한다는 설명과 수요초과현상이 단기보다 장기에 더 크게 발생한다는 표현은 이론적으로 명백하게 예측할 수 있다는 점에서 ③항은 틀린 것이고, ⑤항은 옳은 것이므로, ③항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 잘못이다.
4) 판단
위 문제에서 ③항은 균형임대료보다 낮게 임대료 상한이 설정된 상황에서 공급이 단기와 장기에 각각 어떻게 반응하는지에 대한 이해를 물은 것이고, ⑤항은 균형임대료보다 낮게 임대료 상한이 설정된 상황에서 수요가 어떻게 반응하는지에 대한 이해를 물은 것인바, 임대료 규제로 인해 임대료가 균형수준보다 낮아지면 장기에서는 임대주택의 공급은 크게 줄고 수요는 크게 늘어 주택부족 규모는 커지게 되어 공급은 수익성 악화로 감소할 것이나 단기적으로는 비탄력적, 장기적으로는 탄력적으로 반응할 것이고, 수요는 균형임대료보다 임대료 상한이 낮으니 당연히 수요초과가 생길 것이며, 이 수요초과는 단기보다 장기에 더 커질 것은 자명하므로, ③항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
다핵심이론에서 도시의 다핵화요인으로는 ㈀ 특정입지와 시설을 필요로 하는 특정산업, ㈁ 유사업종간 집중지향성, ㈂ 이질적 업종의 분산지향성, ㈃ 특정 장소에 대한 업종별 경제지대 지불능력의 차이 등이 있는데, 위 문제의 ⑤항은 ㈁과 ㈃만 도시의 다핵심화 요인으로 설명하고 있어서 틀렸으므로, ①항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 답변
위 문제의 ⑤항이 도시의 다핵심화 요인을 지대지불능력의 차이와 유사활동의 집중화성향으로 한정하여 설명하고 있는 것은 아니므로, ⑤항이 도시의 다핵심화 요인을 두 가지로 한정하고 있다는 청구인들의 주장은 잘못이다.
4) 판단
위 문제에서 ⑤항은 "다핵심이론에서는 지대를 지불하는 능력의 차이와 유사한 활동이 집중하는 성향을 도시의 다핵심화 요인으로 설명하고 있다"고 표현하고 있는데, 도시의 다핵심화 요인은 청구인들의 주장처럼 ㈀ 특정입지와 시설을 필요로 하는 특정산업, ㈁ 유사업종간 집중지향성, ㈂ 이질적 업종의 분산지향성, ㈃ 특정장소에 대한 업종별 경제지대 지불능력의 차이 등 네 가지가 모두 해당하나, ⑤항이 도시의 다핵심화 요인을 지대지불능력의 차이와 유사활동의 집중화성향 두 가지만으로 한정하여 설명하고 있는 것은 아닌바, ⑤항에서 도시의 다핵심화 요인 네 가지를 모두 들고 있지 않고 두 가지만 예로 들고 있다고 해서 틀리다고 할 수 없는 것이므로, ①항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
한국주택금융공사에서 판매중인 주택담보노후연금(주택연금) 보증상품은 주택연금을받을 수 있는주택소유자는 만 60세 이상인데 반하여, 위 문제 ②항은 단순히 60세 이상이라고 되어 있어서 틀린 것이므로, 위 문제는 ②항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 주장
「한국주택금융공사법 시행령」은 민법 제158조의 "연령의 계산에는 출생일을 산입한다."라는 규정에 따라 만 나이로 계산하여 "60세 이상"이라고만 명시하고 있는바, 공인중개사 자격시험의 일반적ㆍ평균적인 수험생이라면 문제 답항 중 "60세 이상"의 의미를 당연히 "만 60세"로 해석하고 정답을 선택하여야 할 것이므로, ②항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다는 주장은 잘못이다.
4) 판단
「한국주택금융공사법」 제2조8호의2를 보면, "‘주택담보노후연금보증’이란 주택소유자가 주택에 저당권을 설정하고 금융기관으로부터 대통령령으로 정하는 연금방식으로 노후생활자금을 대출받음으로써 부담하는 금전채무를 공사가 계정의 부담으로 보증하는 행위를 말한다. 이 경우 주택소유자(배우자가 있는 경우에는 배우자를 포함한다)는 대통령령으로 정하는 연령 이상이어야 한다."라고 되어 있고, 같은 법 시행령 제3조의2제2항을 보면, "법 제2조제8호의2 후단에서 ‘대통령령이 정하는 연령’이란 60세를 말한다."라고 되어 있는데, 이는 「민법」 제158조에서 "연령의 계산에는 출생일을 산입한다."라고 규정하고 있는 취지대로 만 나이로 계산하는 것을 예정한 것인바, 법기술상의 약속규정으로서 법의 일반원리적 규정으로 볼 수 있는 민법의 연령계산에 관한 규정과 달리 개별 법률에 특별한 규정이 없는 한 법률로 제정ㆍ시행되고 있는 제도에서 "60세 이상"이라고 할 때는 당연히 "만 60세"를 의미한다고 할 것이어서, ②항에서 법문대로 "60세"라고 하면 공인중개사 자격시험의 일반적ㆍ평균적인 수험생으로서는 당연히 "만 60세"를 의미하는 것으로 해석해야 할 것이므로, ②항과 ⑤항이 복수정담으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
현행 법령에서는 주택담보노후연금의 지급방식에 대하여 "주택소유자가 생존하는 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식"과 "주택소유자가 선택하는 일정한 기간 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식"을 규정하고 있으나, 실제 한국주택금융공사에서 판매 중인 주택담보노후연금(주택연금) 보증상품에는 전자에 해당하는 것만 있으므로, ④항도 틀린 것이어서 ④항과 ⑤항이 복수정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 주장
위 문제는 개별적인 주택담보노후연금 보증의 현황이 아닌 제도의 틀에 대하여 묻는 것이고, 어떠한 답항도 그 현황에 대하여 설명하고 있는 것이 아니며, 현행 「한국주택금융공사법 시행령」에서도 "주택소유자가 선택하는 일정한 기간 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식"을 명확히 규정하고 있으므로, ⑤항 외에 ④항도 틀린 것이므로 복수정답으로 처리되어야 한다는 주장은 잘못이다.
4) 판단
다) 위와 같이 현행 법령상 주택담보노후연금 보증제도와 관련한 연금의 방식은 주택소유자가 생존하는 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식(종신지급방식), 이용자가 선택하는 일정한 기간 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식(확정지급방식), 종신지급방식과 일정한 용도로 사용하기 위해 수시인출한도를 설정하여 지급받는 방식을 결합한 방식(종신혼합방식), 확정지급방식과 일정한 용도로 사용하기 위해 수시인출한도를 설정하여 지급받는 방식을 결합한 방식(확정혼합방식) 4가지로 되어 있다.
라) 그런데 위 문제는 현행 주택담보노후연금 보증제도가 어떠한 틀을 갖추고 있는지를 묻는 것이 아니라 현행 주택담보노후연금(주택연금) 보증제도 중 한국주택금융공사가 시행하고 있는 것에 대하여 묻고 있다.
마) 현재 한국주택금융공사가 시행하고 있는 노후생활자금 지급방식은 종신지급방식과 종신혼합방식 만을 채택하여 시행하고 있고, 위 문제의 ④항 지문의 이용자(주택소유자)가 선택하는 일정한 기간 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식인 확정지급방식을 시행하고 있지는 않다.
바) 따라서 현행 「한국주택금융공사법 시행령」에서 "주택소유자가 선택하는 일정한 기간 동안 노후생활자금을 매월 지급받는 방식"을 규정하고 있다고 하더라도 한국주택금융공사가 이를 시행하고 있는 것은 아니므로, ⑤항 외에 ④항도 틀린 것이라고 할 것이므로, 위 문제는 ⑤항 외에 ④항도 복수정답으로 처리되어야 할 것이다.
2) 청구인들 주장
「한국주택금융공사법」 제43조의4제2항제3호와 관련하여 연금지급시기가 계약해지 사유 이전에 이루어졌으면 담보대상 주택에 대해서만 채권행사가 이루어지고, 연금지급시기가 계약해지 사유 이후에 이루어졌으면 담보대상 주택뿐만 아니라 다른 재산에 대해서도 채권행사가 이루어지나, ⑤항에서 단순히 "계약해지 사유가 발생한 때"라고만 하여 연금지급시기에 대한 명확하고 중대한 표현을 하지 않았기 때문에 이 경우 담보된 대상주택에만 채권행사가 이루어진다고 보아야 하므로, ⑤항도 맞는 것으로 볼 수 있기 때문에 위 문제는 ‘정답 없음’으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 주장
「한국주택금융공사법」 제43조의4제2항에 의하면, 같은 항 각 호에서 규정하고 있는 계약해지사유가 발생한 경우 계약해지사유가 발생한 후에 지급된 주택담보노후연금 지급액은 담보주택 이외의 채무자의 다른 재산에 대하여도 권리를 행사할 수 있다고 규정되어 있으므로, 항상 담보주택에 대해서만 권리를 행사할 수 있다는 청구인들의 주장은 잘못이다.
4) 판단
가) 「한국주택금융공사법」 제43조의3에 의하면, 주택담보노후연금보증을 받은 자의 사망 등 사유가 발생한 때에는 금융기관이 한국주택금융공사에 대해 주택담보노후연금보증채무의 이행을 청구할 수 있고, 이 경우 해당 담보주택에 대해서만 그 권리를 행사할 수 있도록 규정되어 있다.
나) 그러나 「한국주택금융공사법」 제43조의4제2항제3호에 의하면, 주택담보노후연금보증을 받은 자의 사망 등 계약해지사유가 발생한 후에 지급된 주택담보노후연금 지급액은 담보주택 이외의 채무자의 다른 재산에 대하여도 권리를 행사할 수 있다고 규정되어 있고, 또한 같은 항 제1호의 "「국세기본법」 제35조제1항 및 「지방세법」 제31조제1항의 규정에 따른 조세채권", 같은 항 제2호의 "「근로기준법」 제38조제2항의 규정에 따른 임금채권", 같은 항 제4호의 "주택담보노후연금보증을 받은 자의 고의 또는 중과실에 의하여 담보주택이 훼손되어 회수하지 못하는 금액"에서 들고 있는 사유로 인해 미회수 채권이 있을 때에는 담보주택 외 다른 재산에 대해서도 채권을 행사할 수 있다고 규정되어 있다.
다) 그런데 위 문제의 ⑤항은 주택소유자의 사망 등 계약해지 사유가 발생한 때에는 계약해지 사유가 발생한 시기의 전후를 가리지 않고 항상 담보주택에 대하여만 행사할 수 있다고 서술하여 틀린 지문으로 구성되어 있다.
라) 따라서 "항상" 채무자의 담보 대상주택에 대해서만 채권을 행사할 수 있다고 되어 있는 ⑤항은 명백히 틀린 것이라고 할 것이므로, 위 문제는 ‘정답 없음’으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
위 문제에서 제시한 5년차 현금흐름 중 일부를 부동산 운영에서 발생한 세후현금흐름이고, 나머지는 부동산 매각으로 발생한 지분복귀액이라고 정의하지 않은 채 5년차 연금의 현가계수와 일시불의 현가계수를 활용하라고 하였는바, 이는 명백한 문제 오류이므로, 위 문제는 정답 없음으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 답변
위 문제에서 5년차 말의 현금흐름을 운영 현금흐름과 매각 현금흐름으로 구분해서 제시하지는 않았으나, 공인중개사 자격시험의 일반적ㆍ평균적 수험생으로서 현금흐름 할인의 원리를 이해하고 있다면 충분히 해결할 수 있는 문제인바, 1년차 - 5년차 현금흐름의 현가(130만원 × 3.79079 = 492.8만원)와 5년차 말 현금흐름의 현가(1,300만원 × 0.620921 = 807.2만원)를 더한 총 현금흐름은 1,300만원이고, 여기서 초기 투자액 1,000만원을 빼면 순현재가치는 300만원이 되어 ③항이 정답이 되는 것이므로, 정답이 없다는 청구인들의 주장은 잘못이다.
4) 판단
가) 연금의 현가계수 3.79079는 5년 동안 연금형식의 현금흐름에 적용할 수 있고, 5년차 말 한 번 발생하는 현금흐름은 일시불의 현가계수 0.620921을 적용하면 정답을 구할 수 있다.
나) 5년차 현금흐름은 1,430만원을 5년간 연금형식의 현금흐름 130만원과 5년차 말에 한번 발생하는 현금흐름 1,300만원으로 나누면 정답을 구할 수 있는데, 1년차 - 5년차 현금흐름의 현가(130만원 × 3.79079 = 492.8만원)와 5년차 말 현금흐름의 현가(1,300만원 × 0.620921 = 807.2만원)를 더한 총 현금흐름은 1,300만원이고, 여기서 초기 투자액 1,000만원을 빼면 순현재가치가 300만원이 되는 것을 알 수 있다.
다) 또한, 위 문제는 현가계수를 이용하지 않더라도 매 기간 현금흐름을 할인율 10%를 적용하여 할인해도 다음과 같이 정답을 구할 수 있는데, 다만, 수험생의 편의와 현금흐름 할인의 원리에 대한 이해력 측정을 위해 문제에서 연금의 현가계수와 일시불의 현가계수를 제시한 것뿐이다.
라) 따라서 위 문제는 공인중개사 자격시험의 일반적ㆍ평균적 수험생으로서 현금흐름 할인의 원리를 이해하고 있다면 충분히 해결할 수 있는 문제이므로, 위 문제는 정답 없음으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
(단순)증여계약의 경우에는 그 법적 성질이 편무계약이라 할 것이고, 그러한 편무계약에서는 위험부담의 문제는 발생하지 않기 때문에 乙이 급부위험을 부담할 수는 없다고 하고 있고, 또한, 부담부 증여의 경우에는 쌍무계약에 관한 규정이 적용되기 때문에 그 부담의 한도 내에서는 위험부담의 문제가 발생할 수도 있으나, 그 경우에도 현행 민법은 채무자위험부담주의를 취하고 있으므로, ⑤항도 틀린 것이므로 정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 주장
가) 위험이란 계약당사자인 채무자와 채권자의 책임 없는 사유로 채무의 내용이 실현될 수 없게 됨으로써 발생된 불이익을 의미하므로, 편무계약이든 쌍무계약이든 발생하고, 편무계약에서도 계약당사자 쌍방의 귀책사유 없이 물건의 급부가 불능으로 된 경우에 문제되는 것은 쌍무계약과 동일하며, 이 경우 급부위험은 채권자가 부담하는 것이고, 부담부 증여라고 한다면 쌍무계약에 관한 규정이 적용되어 채권자가 급부위험을 부담하게 되므로, ⑤항이 틀린 것이라는 청구인들의 주장은 잘못이다.
4) 판단
가) 위험이란 계약당사자인 채무자와 채권자의 책임 없는 사유로 채무의 내용이 실현될 수 없게 됨으로써 발생된 불이익을 의미하고, 위험에는 채무자의 본래의 급부위험과 채권자의 반대급부위험(대가위험)이 있는데, 여기서 급부위험이란 계약목적물이 양 당사자의 귀책사유 없이 멸실된 경우 그 목적물에 대한 재산권을 이전받지 못하게 되는 불이익을 말한다.
나) 반면, ‘위험부담’은 쌍무계약에 있어서 대가위험을 누가 부담하느냐 하는 ‘정책적’ 개념이고, 쌍무계약에서 양 채무가 존속 상 견련관계에 있기 때문에 일방의 채무가 불능이 된 이상 상대방의 채무도 소멸하는 것으로 보는 것이 정책적으로 타당하다 할 것이며, 우리 민법은 채무자위험부담주의를 취하여 양 당사자의 귀책사유 없이 급부가 불능이 된 경우에 반대급부의 위험은 채무자가 부담하도록 하고 있다(김형배 외 2인 공저 「민법학강의」 P.1198).
다) 채무자가 선관주의의무를 위반하여 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우 채무자는 「민법」 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되나, 채무자가 선관주의의무를 다했는데도 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에는 손해배상책임을 지지 않는데, 이때 목적물이 멸실된 경우에 채무자는 인도의무를 면하며, 훼손된 경우에는 훼손된 상태 그대로 인도하면 족하다. 결국, 목적물의 멸실ㆍ훼손으로 인한 손실은 채권자가 감수하여야 한다. 이와 같이 목적물의 멸실ㆍ훼손으로 인하여 목적물을 인도받지 못하거나 완전한 목적물을 인도받지 못할 위험을 급부위험(Leistungsgefahr)이라 하고, 특정물채권에서의 급부위험은 채권자가 부담하게 된다(지원림 저 「민법강의」 P.1341).
라) 당사자 일방만이 채무를 부담하는 편무계약에서는 그와 대가관계에 서는 반대급부가 존재하지 않으나, 급부위험은 존재하고 그 위험을 계약당사자인 채무자와 채권자 중에서 누가 부담하느냐는 편무계약에서도 논의될 수 있다. 다만, 단순 증여계약 등의 편무계약의 경우에는 존속 상의 견련성이 없기 때문에 급부위험만이 문제될 뿐이다. 즉, 청구인들은 "(단순)증여계약의 경우에는 그 법적 성질이 편무계약이라 할 것이고, 위와 같은 편무계약에는 위험부담의 문제는 발생하지 아니한다."라고 하고 있으나, 편무계약에서도 계약당사자 쌍방의 귀책사유 없이 물건의 급부가 불능으로 된 경우에 문제되는 것은 쌍무계약과 동일하며, 이 경우 급부위험을 채권자가 이를 부담하는 것은 쌍무계약에서와 마찬가지이다. 즉, 청구인들의 주장과 달리 편무계약의 경우에는 급부위험만이 문제될 뿐이고, 채권자가 이를 부담하는 것이다(김형배 외 2인 공저 「민법학강의」 P.1197).
마) 반면에, 반대급부위험, 즉 대가위험(Preisgefahr)이란 채무자가 반대급부인 대금지급을 받지 못하는 위험 또는 채권자가 급부를 받지 못함에도 반대급부를 부담해야 하는 위험을 말한다. 즉, 쌍무ㆍ유상계약에서 계약목적물인 물건의 멸실로 말미암아 대가(반대급부)를 못받게 되거나 또는 멸실되었는데도 상대방에게 손해배상청구도 못한 채 대가만을 지불해야 되는 불이익을 대가위험이라고 하는데. 만약, 부담부 증여계약이라고 한다면 「민법」 제561조에 따라 쌍무계약에 관한 규정이 적용되므로 채권자(乙)는 급부위험을, 채무자(甲)는 대가위험을 각각 부담하게 되는 것이다.
바) 결론적으로 甲과 乙 사이의 계약을 단순 증여계약으로 보든 부담부 증여계약으로 보든 당사자의 귀책사유 없이 특정물인 건물이 멸실한 경우 채권자 乙이 급부위험을 부담하게 되는 것인데, 이는 편무계약이든 쌍무계약이든 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 급부위험은 채권자가 지기 때문이다.
사) 따라서 ⑤항도 틀린 것이라는 청구인들의 주장은 쌍무계약 뿐만 아니라 편무계약에서도 ‘급부위험’이 문제된다는 점을 인식하지 못한 때문이므로, 위 문제는 ④항 외에 ⑤항도 정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
위 문제에서 ④항의 지문은 비주거용 건축물의 중개대상물 확인ㆍ설명서의 구체적인 기재사항 중 어떤 항목에 대한 조사ㆍ확인방법을 묻는 것인지 명확하지 아니한바, 중개대상물 확인ㆍ설명서의 구체적 기재사항에는 1 내지 7의 세부항목이 있는데, ④항의 지문이 요구하는 것은 위 세부항목 중 어떤 항목에 대한 조사ㆍ확인 방법을 묻는 것인지 전제되지 아니한 점에서 ④항은 그 문장의 구성이나 표현용어의 선택이 잘못되었기 때문에 ③항 뿐만 아니라 ④항도 정답으로 처리되어야 한다.
2) 피청구인 주장
토지이용계획확인서에는 용적률ㆍ건폐율 상한에 관한 사항은 기재되어 있지 않으므로 ③항은 명확히 틀린 조사ㆍ확인방법으로서 정답이 되는 것이고, 공인중개사법령상의 중개대상물 확인ㆍ설명서(비주거용건축물) 서식의 제3쪽에 "공부에서 확인할 수 없는 사항은 부동산종합정보망 등에서 확인하여 적습니다."라고 명시되어 있으므로, ④항의 경우 공부에서 확인할 수 없는 사항이 문제된다면 부동산종합정보망 "등" 그 밖의 것을 통하여 확인해도 되는 것이어서 옳은 내용이므로, ③항 외에 ④항도 정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 잘못이다.
3) 판단
가) 위 문제는 수험자가 비주거용 건축물의 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성할 때 어떤 사항에 대한 조사ㆍ확인 방법을 정확히 이해하고 있는가를 묻고 있는 문제로서, 토지이용계획확인서에는 용적률ㆍ건폐율 상한에 관한 사항이 기재되어 있지 않으므로, ③항은 명확히 틀린 조사ㆍ확인방법으로서 정답이 된다.
나) ④항의 경우 공부에서 확인할 수 없는 사항이 문제된다면 부동산종합정보망 등을 통하여 조사ㆍ확인하는 것으로 족하다는 것인바, 여기서 공부란 부동산 관련 공적장부를 말하고, 이러한 것에는 토지대장 등본, 건축물관리대장 등본, 등기부등본, 토지이용계획확인서 등이 있으며, 이러한 공부에서 확인할 수 없는 사항이 문제된다면 부동산종합정보망 등을 통하여 조사ㆍ확인하는 것으로 책임을 다하는 것이고 유효한 것이 되는 것이다.
다) 청구인들이 주장하는 바와 같이 중개대상물 확인ㆍ설명서의 구체적 기재사항인 세부항목을 지칭하지 않더라도 조사ㆍ확인해야 할 어떤 사항이 공부에 나타나 있지 않다면 부동산종합정보망 등을 통하여 확인하고 중개대상물 확인ㆍ설명서(비주거용 건축물)를 작성하는 것으로 족한 것이고, 이러한 작성방법은 중개대상물 확인ㆍ설명서(비주거용건축물) 서식의 제3쪽에도 "공부에서 확인할 수 없는 사항은 부동산종합정보망 등에서 확인하여 적습니다."라고 명시되어 있다.
라) 따라서 공부에서 확인할 수 없는 사항이 문제된다면 부동산종합정보망 "등" 그 밖의 것을 통하여 확인해도 되기 때문에 ④항의 지문은 옳은 내용이 되고, 이것은 중개대상물 확인ㆍ설명서 뒷면(3면)의 작성방법에도 명시되어 있으므로, 평균적인 수험생이라면 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가하여 정답을 고르는데 어려움이 없을 것이므로, ④항도 정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 청구인들 주장
객관식 문제에서 지문은 '일반적 경우'를 가정하고 풀어야 하며, 대부분의 경우에 사람들은 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결할 수 있고, 그로 인하여 벌금을 부과받지도 아니하며, 심지어 토지거래허가구역 내라고 할지라도 유상계약이 아니면 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결할 수 있고, 그로 인하여 벌금을 부과받지도 아니하여 ②항도 틀린 것이므로, 위 문제는 ②항과 ③항이 복수정답으로 처리되어야 한다.
3) 피청구인 답변
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제141조에 의하면, 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권을 이전하거나 설정하는 계약을 체결하려는 당사자가 공동으로 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있으므로, ②항이 틀린 것이라는 청구인들의 주장은 잘못이다.
4) 판단
가) 위 문제는 수험자가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 규정하고 있는 벌칙조항에 대해 기본적인 이해를 하고 있는지 여부를 알아보기 위한 문제로서, 어떤 지역(구역)에서 어떠한 경우 토지거래계약허가를 받아야 하는지 등을 묻는 문제가 아니라 어떻게 하였을 때(어떠한 행위를 하였을 때) 벌금을 부과받게 되는지를 묻고 있는 문제이다.
나) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제118조제1항 및 제141조의 규정에 의하면, 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권(소유권ㆍ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고, 이러한 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있으므로, ②항 지문의 내용은 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 벌금의 부과대상으로 규정되어 있는 것이어서 정답이 될 수 없으므로, 위 문제는 ②항과 ③항이 복수정답으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
(1) 이상 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인들이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인이 발표한 최종 정답안 중 정답이 잘못된 문제와 그에 대한 올바른 정답은 다음과 같다.
(2) 위 정답에 따라 피청구인의 최종 정답안을 고쳐서 청구인들의 과목별 점수를 다시 매길 경우 청구인들 중 별지 3의 김○○ 외 58명은 합격기준을 충족하게 되므로 청구인들 중 김○○ 외 58명에게 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.
7. 결 론
그렇다면 청구인들 중 별지 3의 김○○외 58명의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구인들의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
참조 조문
○ 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률
제4조(자격시험) ①공인중개사가 되려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)가 시행하는 공인중개사자격시험에 합격하여야 한다. ②국토해양부장관은 공인중개사자격시험 수준의 균형유지 등을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 직접 시험문제를 출제하거나 시험을 시행할 수 있다.
③공인중개사자격시험의 시험과목ㆍ시험방법 및 시험의 일부면제 그 밖에 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
○ 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령
제5조(시험방법 및 시험의 일부면제) ①시험은 제1차 시험 및 제2차 시험으로 구분하여 시행한다. 이 경우 제2차 시험은 제1차 시험에 합격한 자를 대상으로 시행한다.
②제1항에도 불구하고 법 제4조제1항 또는 같은 조 제2항에 따라 시험을 시행하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 국토해양부장관(이하 "시험시행기관장"이라 한다)이 필요하다고 인정하는 경우에는 제1차 시험과 제2차 시험을 구분하되 동시에 시행할 수 있으며, 이 경우 제2차 시험의 시험방법은 제4항에 따른다.
③제2항의 규정에 따라 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행하는 경우에는 제1차시험에 불합격한 자의 제2차 시험은 무효로 한다.
④제1차 시험은 선택형으로 출제하는 것을 원칙으로 하되, 주관식 단답형 또는 기입형을 가미할 수 있다.
⑤제2차 시험은 논문형으로 출제하는 것을 원칙으로 하되, 주관식 단답형 또는 기입형을 가미할 수 있다.
⑥제1차 시험에 합격한 자에 대하여는 다음 회의 시험에 한하여 제1차 시험을 면제한다.
제6조(시험과목) 제1차 시험 및 제2차 시험의 시험과목은 별표 1과 같다.
제7조(시험의 시행ㆍ공고) ①시험은 매년 1회 이상 시행한다. 다만, 시험시행기관장은 시험을 시행하기 어려운 부득이한 사정이 있는 경우에는 시험위원회의 의결을 거쳐 당해 연도의 시험을 시행하지 아니할 수 있다.
②시험시행기관장은 법 제4조의 규정에 따라 시험을 시행하고자 하는 때에는 예정 시험일시ㆍ시험방법 등 시험시행에 관한 개략적인 사항을 매년 2월 28일까지 관보 및 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호가목에 따른 일반일간신문(이하 "일간신문"이라 한다)에 공고하여야 한다.
③시험시행기관장은 제2항의 규정에 따른 공고 후 시험을 시행하고자 하는 때에는 시험일시, 시험장소, 시험방법, 합격자 결정방법 및 응시수수료의 반환에 관한 사항 등 시험의 시행에 관하여 필요한 사항을 시험시행일 60일 전까지 관보 및 일간신문에 공고하여야 한다.
제9조(시험의 출제 및 채점) ①시험시행기관장은 부동산중개업무 및 관련 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 시험문제의 출제ㆍ선정ㆍ검토 및 채점을 담당할 자(이하 이 조 및 제11조에서 "출제위원"이라 한다)를 임명 또는 위촉한다.
②제1항의 규정에 따라 출제위원으로 임명 또는 위촉된 자는 시험시행기관장이 요구하는 시험문제의 출제ㆍ선정ㆍ검토 또는 채점상의 유의사항 및 준수사항을 성실히 이행하여야 한다.
③시험시행기관장은 제2항의 규정을 위반함으로써 시험의 신뢰도를 크게 떨어뜨리는 행위를 한 출제위원이 있는 때에는 그 명단을 다른 시험시행기관장 및 그 출제위원이 소속하고 있는 기관의 장에게 통보하여야 한다.
④국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사는 제3항의 규정에 따라 시험시행기관장이 명단을 통보한 출제위원에 대하여는 그 명단을 통보한 날부터 5년간 시험의 출제위원으로 위촉하여서는 아니 된다.
제10조(시험의 합격자 결정) ①제1차 시험에 있어서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다.
②제2차 시험에 있어서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다. 다만, 시험시행기관장이 공인중개사의 수급상 필요하다고 인정하여 시험위원회의 의결을 거쳐 선발예정인원을 미리 공고한 경우에는 매과목 40점 이상인 자 중에서 선발예정인원의 범위 안에서 전과목 총득점의 고득점자순으로 합격자를 결정한다.
③제2항 단서 및 제5항의 규정에 따라 합격자를 결정함에 있어서 동점자로 인하여 선발예정인원을 초과하는 경우에는 그 동점자 모두를 합격자로 한다.
④시험시행기관장은 응시생의 형평성 확보 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 시험위원회의 의결을 거쳐 최소선발인원 또는 응시자 대비 최소선발비율을 미리 공고할 수 있다.
⑤제4항의 규정에 따라 최소선발인원 또는 최소선발비율을 공고한 경우 제2차 시험에서 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자가 최소선발인원 또는 최소선발비율에 미달되는 경우에는 매 과목 40점 이상인 자 중에서 최소선발인원 또는 최소선발비율의 범위 안에서 전 과목 총득점의 고득점자순으로 합격자를 결정한다.