2016년 제27회 공인중개사 자격시험 불합격처분 취소청구
【재결요지】
사건명 2016년 제27회 공인중개사 자격시험 불합격처분 취소청구
사건번호 2017-04403
재결일자 2017. 06. 13.
재결결과 기각
청구인이 제27회 공인중개사 자격시험에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 청구인에게 이 사건 시험 불합격처분을 하였다. 청구인은 계쟁문제가 단서를 누락하여 정답을 구할 수 없는 오류 있는 문제라고 주장하나 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 기각하며 처분을 하지 않은 행정청에 관한부분은 각하하기로 재결하였다.
【주문】
1. 이 사건 심판청구 중 피청구인 2에 대한 청구부분은 모두 각하한다.
2. 청구인들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
【청구취지】
피청구인이 2016. 11. 30. 청구인들에게 한 2016년 제27회 공인중개사 자격시험 불합격처분을 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 청구인들이 2016. 10. 29. 실시된 제27회 공인중개사 자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시되었다. 이하 제2차 시험을 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인 1이 2016. 11. 30. 청구인들에게 각 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
나. 이 사건 시험의 과목 및 문제는 다음과 같고, 1문제당 배점은 2.5점이며, 각 과목의 만점은 100점이다.
다. 피청구인 1은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 무효로 하였다.
라. 이 사건 시험은 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다.
마. 청구인들의 이 사건 시험 성적(평균)은 별지 2와 같다.
바. 청구인들이 이 사건 심판청구에서 다투는 문제(이하 ‘계쟁문제 1 내지 11’이라 한다)는 다음과 같다.
2. 청구인 주장
1) 계쟁문제 1에 관한 주장
가. 계쟁문제 1
나. 답항 ③의 ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’도 양도가액 계산시에 기본적으로는 ‘수익적 지출’로 보고, ‘자본적지출액’이나 ‘양도비’에 포함되지 않는 것이므로 정답으로 처리되어야 한다. 왜냐하면 「소득세법 시행규칙」 제79조제1항제3호ㆍ제4호 등에 따르면 이용편의비용은 자산의 현상유지 효과비용(도배나 장판의 교체 등 수익적 성격의 비용)과 자산의 가치나 수명연장 효과비용(도로신설, 장애시설 교체 등 자본적 성격의 비용)이 모두 존재하기 때문이다.
다. 예컨대 “양도자산의 가액이 증가되었다”와 같이 ‘자본적지출액’인지 여부를 위한 한정적인 어구가 없이는 답항 ③을 당연히 ‘자본적지출액’으로 볼 수 없다. 한편, 위 계쟁문제에 “자본적지출액에 대해서는 법령에 따른 증명서류가 수취ㆍ보관되어 있음”이라고 기재되어 있으나 논리적으로는 이러한 단서가 적용되기 전에 자본적 지출여부가 인정되는 것이 선행되어야 한다.
라. 헌법재판소 2010. 7. 29.자 2009헌바192 결정에 따르면, ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’ 자체가 ‘자본적지출액’이라고 볼 수는 없고, ‘자본적지출액’이라고 보기 위해서는 양도자산의 내용연수를 연장시키거나 양도자산의 가치를 현실적, 객관적으로 증가시키기 위하여 지출한 비용 및 그와 유사한 성격을 가진 비용이어야 한다.
마. 제15회 공인중개사 자격시험 문제에 따르면, 「소득세법」상 실지거래가액에 의한 양도차액 계산시 양도가액에서 공제하는 필요경비로 인정되지 않는 것은 “취득 후 본래의 용도를 유지하기 위해 소요된 수익적 지출”이라고 되어 있는바, 본래의 용도를 유지하는 지출로 이용편의를 위하여 지출하였더라도 자본적지출액이 아니라는 의미이다. 또한, 제22회 공인중개사 자격시험 문제에 따르면, 「소득세법」상 거주자가 국내소재 주택의 양도가액과 취득가액을 실지거래된 금액을 기준으로 양도차익을 산정하는 경우 양도소득의 필요경비에 해당하지 않는 것에 대하여 “양도 전 주택의 이용편의를 위한 방 확장 공사비용(이로 인해 주택의 가치가 증가함)”이라는 지문은 정답이 아닌 것으로 되어 있는바, ‘이용편의를 위하여 지출한 비용’이 양도차익 계산시 공제되는 항목이 되려면 ‘양도자산의 가치가 증가함’이라는 단서가 부가되어 있어야 한다.
2) 계쟁문제 2에 관한 주장
가. 계쟁문제
2
나. 재산세의 과세표준에 대하여 「지방세법」의 규정은 “토지나 주택의 가액 자체”가 과세표준이 되는 것이 아니라 그 가액 중 일정비율의 금액이 과세표준이 되는 것이므로 “가액을 모두 합한 금액”을 과세표준으로 한다는 등의 문구는 치명적인 오류가 있는 것이다.
다.제23회 공인중개사 자격시험 A형76번(B형70번) 문제에서는 답항 ①, ②, ③에서 ‘공정시장가액비율’이라는 단어가 빠져 있다는 이유로 틀린 지문으로 처리하였다.
라. 「지방세법」 제113조에서는 위 계쟁문제의 답항과 같이 규정되어 있으나, 피청구인은 위 규정이 다시 같은 법 제111조 및 제110조를 인용하여 적용하도록 되어 있는 것을 간과하고 막연히 제113조만을 염두에 두고 출제하다 보니 출제오류가 발생한 것으로 보인다.
마. 「지방세법」 제111조제3항에 따르면, 지방자치단체의 장이 상황에 따라 조례에 의거 표준세율의 100분의 50의 범위에서 가감할 수 있도록 되어 있는바, 위 계쟁문제는 표준세율의 가감에 관한 중요한 내용을 간과 내지 누락 또는 생략함으로서 정답이 없는 문항으로 구성되었음이 명백하다.
3) 계쟁문제 3에 대한 주장
가. 계쟁문제 3
나. 「소득세법」 제118조의8의 괄호 안의 단서(국외자산 중 제118조의2제3호에 따른 주식 등 및 같은 조 제4호에 따른 파생상품 등은 제외한다)를 붙이지 않으면 위 계쟁문제 전체가 명백한 오류가 있다.
4) 계쟁문제 4에 대한 주장
가. 계쟁문제 4
나. 「주택법 시행령」 제73조에 따르면 전매가 불가피한 경우로 사업주체(「주택법」 제64조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 주택의 경우에는 한국토지주택공사를 말하되, 사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)의 동의를 받은 경우라고 규정하고 있으므로, 주택의 전매에 해당하는 답항 ③, ④의 경우 단순히 ‘사업주체의 동의’라고 해서는 안 되고 그 동의주체를 분명하게 한국토지주택공사(사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)라고 표현하여야 옳은 표현이다. 즉 주택의 입주자로 선정된 지위는 사업주체의 동의를 받아서 전매할 수 있지만, ‘주택’의 경우에는 한국토지주택공사(사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)의 동의를 받아야 전매할 수 있다.
5) 계쟁문제 5에 대한 주장
가. 계쟁문제 5
나. 위 계쟁문제에서 ‘공공시설의 설치로 시행자에게 무상 귀속되는 토지’의 의미는 환지계획구역에 새로이 공공시설을 설치함으로서 시행자에게 무상으로 귀속되는 토지로 해석되나, 계쟁문제에서 시행자는 조합이므로 「도시개발법」 제66조제2항을 적용하여 “용도가 폐지되는 행정청의 공공시설과 관련하여 시행자에게 무상으로 귀속되는 토지”라고 기재했어야 한다.
다. 출제자는 ‘공공시설의 설치’와 ‘용도가 폐지되는 공공시설’의 의미 구별을 전혀 고려하지 않은 채 막연히 ‘시행자에게 무상 귀속되는 토지면적’이라고 기재하였고, 결국 새로 설치하는 공공시설인가 아니면 용도가 폐지되어 사라지는 공공시설인가를 분명히 구분하여야 하는데 이를 구별하지 않고 단순히 ‘시행자에게 무상 귀속되는 토지’라고만 하여 위 계쟁문제는 평균 토지부담률을 계산상으로 구할 수 없는 불완전한 문제가 되었다.
6) 계쟁문제 6에 대한 주장
가. 계쟁문제 6
나. 「도시 및 주거환경정비법」 제3조제4항에서는 ‘기본계획을 변경한 때’라고 하고 있으므로, 이를 답항 ②의 ‘기본계획의 내용 중 단계별 정비사업추진계획 변경’과 연결시킨다면 답항 ②는 ‘기본계획 중 단계별 정비사업추진계획의 변경인 경우’라는 취지인데, 답항 ②에서 ‘변경하는 때에는’이라는 문구는 변경하는 시기를 의미하는 것이고, 앞에서 본 바와 같이 답항 ②는 ‘변경인 경우’라는 취지이므로 ‘도지사의 승인을 받지 않아도 되는 경우’라고 해석될 수 있도록 출제하였어야 한다.
7) 계쟁문제 7에 대한 주장
가. 계쟁문제 7
나. 사업시행주체가 예정된 시기 내에서 사업시행을 원활하게 진행하면 추가부담금이 발생하지 않을 수 있고, 입주권 상태에서 거래되는 경우 그 시기는 대개 사업시행이 완료되기 전이기 때문에 추가부담금이 발생하기 이전에 거래되는 것이 대부분이다. 입주권 거래에 있어서 추가부담금이 없다면 당연히 권리가격만 적을 수 밖에 없고 이 때 부가가치세액은 발생하지 않기 때문에 적을 수도 없다. 따라서 보기 ㄱ이 틀렸다고 볼 수 없다.
8) 계쟁문제 8에 대한 주장
가. 계쟁문제 8
나. 보기 ㄷ은 공인중개사법령 과목이 아니라 부동산공시법령 및 세법 과목 중 「공간 정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제2장제4절 및 제3장에 관한 사항이다.
다. ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령 및 중개실무’에 대한 내용에 ‘지적도상의 경계와 실제경계가 일치하지 않는 경우’에 대해서까지 확인ㆍ설명할 의무가 있는지 여부가 의문시되고, 설령 그러한 경우가 있다고 하더라도 개업공인중개사가 중개대상물의 현황을 측량까지 하여 ‘경계불일치 여부가 있는지 확인’할 의무도 없으며, 이를 중개의뢰인에게 확인ㆍ설명할 의무도 없다.
라. 따라서 시험범위 자체를 벗어나는 오류로 인하여 위 계쟁문제는 ‘정답 없음’ 즉 ‘모두 정답’으로 처리되어야 한다.
마. 지적도와 실제경계가 일치하지 않는 것을 개업공인중개사가 알고 있는 경우든 모르고 있는 경우든 어느 경우에도 개업공인중개사가 판례에 따라 ‘불일치가 있으면 판례는 실제경계를 기준으로 한다’고 설명한 것을 틀린 내용이라고 볼 수 없다. 개업공인중개사의 관점에서는 불일치를 알고 있다면 실제경계대로 설명하는 것도 필요하고, 불일치를 모르고 있다면 설명할 대상이 되지 않는다고 보아야 한다.
9) 계쟁문제 9에 대한 주장
가. 계쟁문제 9
나. 피신고자가 무죄판결을 받은 경우의 포상금 반환 또는 환수 문제에 관하여는 공인중개사법령에서 규정하고 있지 않고, “乙은 중개사무소를 부정한 방법으로 개설등록한 C를 신고하였으며, C는 형사재판에서 무죄판결을 받았다”라는 보기는 검사의 ‘공소제기’라는 핵심단어가 생략되어 「공인중개사법」을 벗어난 특정 「형사소송법」 지식이 없다면 도저히 출제자의 의도에 맞는 답을 할 수 없다.
다. 공인중개사법령에는 포상금 지급취소 규정이 없으나 무죄판결 시 포상금 지급취소에 대한 「공직선거법」의 규정이 유추적용될 수도 있다.
10) 계쟁문제 10에 대한 주장
가. 계쟁문제 10
나. 보기 ㄹ은 지급할 위약금의 액수 내지 비율에 관하여 부정확하게 기술한 것이기 때문에 틀렸다고 보아야 한다. 왜냐하면 전속중개계약의 유효기간 내에 의뢰인이 다른 개업공인중개사와 거래한 경우에는 ‘중개보수에 해당하는 금액’을 위약금으로 지불한다는 내용이 맞는 내용이기 때문에다. 이러한 위약금의 기준은 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제15호 서식 전속중개계약서 2. 갑의 권리의무 사항란 안에 기재되어 있는 부분이다.
다. 이 사건 시험을 준비하는 수험생들은 기본적으로 종전 시험 출제의 내용이 있었기에 이러한 문제에서 위약금의 범위까지 공부하였는데 막연히 ‘위약금을 지불한다’라고만 하면 그 지문도 틀린 것으로 보는 것이 통상적인 수험생의 입장이 된다. 실제로 기존에 출제된 지문의 유형은 모두 위약금의 범위를 같이 물어보거나 위약금의 범위 자체를 물어보는 것이었다.
11) 계쟁문제 11에 대한 주장
나. 현행 법령상 동일한 군에서 이중등록 자체가 불가능한 것인데도 보기 ㄱ은 이것이 가능한 것처럼 전제하고 있어 심각한 오류가 있다. 「공인중개사법 시행령」 제13조제2항제4호에 따르면 등록거부사유로 “그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우”라고 명시하고 있으므로 동일한 군에서의 추가 개설등록 자체는 아예 이루어질 수가 없는 것이다. 따라서 지문 ㄱ은 내용 자체로서 불가능한 것을 제시한 것이거나 불가능한 것을 놓고서 옳고 그름을 묻는 것이어서 출제오류가 있는 것이다.
3. 피청구인 주장
1) 계쟁문에 1에 대한 답변
가. 「소득세법 시행령」 제163조제3항제3호의 ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’은 제1호의 일반적인 자본적지출액과는 달리 자산의 내용연수를 연장시키거나 가치를 현실적으로 증가시키기 위한 지출액임을 입증하지 않더라도 자본적지출액에 해당된다.
나. 청구인들이 제시한 헌법재판소 결정례는 위 제1호에 관한 것이므로 제3호에 관한 위 계쟁문제와는 관련이 없고, 과세관청의 예규도 특정 지출항목이 ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’에 해당되는지 여부에 대한 것이므로 계쟁문제와는 관련이 없으며, 제15회 공인중개사 자격시험 문제도 양도자산의 이용편의를 위해 지출한 비용도 아닐 뿐만 아니라 수익적지출로 명시하고 있고, 제22회 공인중개사 자격시험 문제도 괄호 안의 부분이 들어감으로써 「소득세법 시행령」 제163조제3항제1호에 해당되는 일반적인 자본적지출액을 나타낸 것이고, 괄호 안의 부분이 제외된다고 하더라도 ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’은 자본적지출액에 해당하므로 계쟁문제와는 관련이 없다.
2) 계쟁문제 2에 대한 답변
가. 답항 ①, ②, ③, ⑤는 「지방세법」 제113조제1항제1호 내지 제3호 및 제3항의 표현을 그대로 인용한 것이다.
나. 위 「지방세법」 규정에서 “토지 또는 건물의 가액”이라 함은 “시가표준액에 공정시장가액비율을 곱하여 산정한 가액”이라는 의미를 내포하는 것으로 보는 것이 타당하다.
다. 청구인들은 제23회 공인중개사 자격시험 문제에서 공정시장가액비율이 빠져서“전부 정답” 처리되었다고 주장하나, 해당 과목에서는 “전부 정답” 처리된 문제가 없었으므로 청구인들의 주장은 사실이 아니다.
3) 계쟁문제 3에 대한 답변
「소득세법」 제118조의8에서 열거한 준용규정 중에는 제99조(기준시가의 산정)는 빠져 있으므로 기준시가의 산정은 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 준용하지 않는다고 해석하여야 한다. 이는 빈번한 거래를 기본으로 하는 주식 또는 파생상품 거래의 고유의 특성을 반영하고 세액의 환급에 따른 행정비용을 절약하기 위하여 국외 주식 또는 파생상품 거래로 발생하는 양도소득에 대하여는 예정신고 및 납부제도를 적용하지 않고, 확정신고 및 납부제도만 적용하기 위해 준용의 예외를 규정한 것이다.
4) 계쟁문제 4에 대한 답변
계쟁문제에서는 주택법령상 주택의 전매행위 제한 제도에 대한 일반적 내용을 묻고 있을 뿐, 전매제한의 대상이 되는 주택의 유형이나 특정한 사업주체에 대한 내용까지 고려하라는 내용은 존재하지 않는다.
5) 계쟁문제 5에 대한 답변
가. 「도시개발법」 제66조의 입법취지 및 내용을 살펴보면 사업시행자의 공공시설의 설치로 인한 신규시설의 귀속과 용도 폐지되는 시설의 귀속문제를 해결하는 것이다. 그리고 도시개발법제상 공공시설의 설치로 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 토지는 「도시개발법」 제66조에 의한 경우가 유일하므로 위 계쟁문제의 표현이 다른 내용으로 오해될 여지는 없다.
나. 「도시개발법」 제66조제2항 및 같은 법 시행령 제27조제5항제1호에 따르면, 조합인 시행자 등이 공공시설을 새로 설치하면 그 공공시설이 관리청에 무상 귀속된다. 도시개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 시행자가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 시행자에게 무상으로 귀속되는데, 이 때 무상 귀속되는 토지가 바로 「도시개발법」 제66조제1항 및 제2항에 따라 ‘시행자에게 무상 귀속되는 토지’를 의미한다.
6) 계쟁문제 6에 대한 답변
「도시 및 주거환경정비법」 제3조제4항 및 같은 법 시행령 제9조제3항에 따르면 답항 ②는 옳은 지문이다.
7) 계쟁문제 7에 대한 답변
가. 보기 ㄱ은 「부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행규칙」 별지 제1호 서식의 부동산거래계약 신고서 작성방법 제4항의 “분양금액란에는 분양권의 경우 분양금액을, 입주권의 경우 권리가격과 추가부담금의 합계금액(조합원 분양금액)을 적습니다”라는 내용을 변형하여 틀린 내용으로 출제한 것이다.
나. 청구인들의 주장처럼 추가부담금이 없는 경우 부가가치세가 없다면 없는 부가가치세액을 공제할 수 없으므로 부가가치세액을 공제한 금액을 적는다는 보기가 옳을 수 없다. 또한 추가부담금이 없으면 권리가격만 기재하면 될 것이고, 추가부담금이 있으면 권리가격과 추가부담금의 합계금액을 기재하면 될 것이다.
8) 계쟁문제 8에 대한 답변
가. 이 사건 시험 시행계획 공고에 따르면 보기 ㄷ은 공인중개사법령 과목의 시험범위 중 중개실무에 관한 문제에 해당하므로 시험범위를 일탈하였다는 청구인들의 주장은 이유 없다.
나. 토지의 경계는 개업공인중개사가 확인ㆍ설명하여야 하는 중개대상물의 기본적인 사항에 포함된다. 다만 개업공인중개사가 측량까지 하여 정확한 경계를 설명할 의무는 없다.
9) 계쟁문제 9에 대한 답변
C가 형사재판에서 무죄판결을 받았다는 것은 검사의 공소제기 결정을 전제로 한 것이어서 C를 신고한 乙은 포상금 50만원을 받을 수 있다. 한편, 공인중개사법령의 출제범위에는 「공직선거법」이 포함되지 않는다.
10) 계쟁문제 10에 대한 답변
가. 피청구인은 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제15호 서식의 제2조에 따라 보기 ㄹ을 구성하였고, 동 보기에서는 위약금 지불의무가 있느냐를 묻고 있을 뿐이므로 위약금의 기준 내지 범위가 제시되지 않았기 때문에 틀린 내용이라는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 위약금 지불에 관한 규정은 강행규범적 성격을 지닌 것으로 보아야 하는데, 별지 서식의 기재 내용에 따르면 위약금의 액수를 ‘그가 지불하여야 할 중개보수에 해당하는 금액’이라고 규정하고 있기 때문에 위약금의 액수에 대하여 다른 약정을 할 수 없다.
11) 계쟁문제 11에 대한 답변
지문 ㄱ은 동일 등록관청 관할구역 내에서 이중등록이 되는 경우가 현실적으로 있을 수 있느냐는 가능성을 묻는 것이 아니라 지문 ㄱ의 내용이 이중등록에 해당하는지 여부를 묻는 것이고, 지문 ㄱ의 내용은 이중등록에 해당된다. 한편, 「공인중개사법」 제38조제1항은 이중등록의 경우 반드시 등록을 취소하도록 하고 있고, 같은 법 제49조는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형에 처하도록 하고 있는데, 이러한 규정들은 이중등록이 현실적으로 이루어질 수 있음을 반영한 입법이라 할 것이다.
4. 관계법령
공인중개사법 제4조, 제45조
공인중개사법 시행령 제5조, 제6조, 제10조, 제36조, 별표 1
5. 인정사실
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
1) 전반적인 판단기준
가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다.
나. 그러나 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다.
다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다.
라. 그러므로 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22861 판결 참조).
즉 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다.
마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다.
2) 계쟁문제 1에 대한 판단
가. 계쟁문제 1의 답항 ④가 양도가액에서 공제할 자본적지출액 또는 양도비에 포함되지 않는다는 것에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 아래에서는 답항 ③의 ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’이 양도가액에서 공제할 자본적지출액에 포함되는지 여부에 대해 살펴본다.
나. 「소득세법」 제97조제1항제2호에 따르면, 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것 등으로 한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제163조제3항에 따르면, 같은 법 제97조제1항제2호에서 “자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 그 지출에 관한 법 제160조의2제2항에 따른 증명서류를 수취ㆍ보관한 경우를 말한다고 되어 있으며, 같은 항 제1호에 따르면 제67조제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액이라고, 제3호에 따르면 양도자산의 용도변경ㆍ개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용이라고, 제4호 및 같은 법 시행규칙 제79조제1항에 따르면 「하천법」ㆍ「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」 그 밖의 법률에 따라 시행하는 사업으로 인하여 해당사업구역 내의 토지소유자가 부담한 수익자부담금 등의 사업비용, 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용, 토지이용의 편의를 위하여 해당 토지 또는 해당 토지에 인접한 타인 소유의 토지에 도로를 신설한 경우의 그 시설비, 토지이용의 편의를 위하여 해당 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 취득당시 가액, 사방사업에 소요된 비용, 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용이라고 되어 있다.
한편 같은 법 시행령 제67조제1ㆍ2항에 따르면, 사업자가 감가상각자산을 취득하기 위하여 지출한 금액과 감가상각자산에 대한 자본적 지출에 해당하는 금액을 필요경비로 계상한 경우에는 이를 감가상각한 것으로 보아 상각범위액을 계산하고, 동항에서 “자본적 지출”이라 함은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하며, 본래의 용도를 변경하기 위한 개조, 엘리베이터 또는 냉난방장치의 설치, 빌딩 등의 피난시설 등의 설치, 재해 등으로 인하여 건물ㆍ기계ㆍ설비 등이 멸실 또는 훼손되어 당해 자산의 본래 용도로의 이용가치가 없는 것의 복구, 기타 개량ㆍ확장ㆍ증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것에 대한 지출을 포함하는 것으로 한다고 되어 있다.
다. 자본적지출에 관한 국세청 회신의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다음 -
○ 2016. 12. 16.자 답변
- 질의 : 이용편의를 위하여 지출한 비용은 당연히 자본적 지출로 인정되는 것이 아닌가
ㆍ 낡은 도배, 장판이나 싱크대 교체비용은 왜 이용편의를 위해 지출한 비용이 아닌가
ㆍ 이용편의 비용으로는 인정받는다 하더라도 이는 또다시 자본적 지출과 수익적 지출로 구분되어 지는가
ㆍ 이용편의 비용을 양도가액에서 공제받을 수 있는 자본적지출과 양도가액에서 공제받을 수 없는 수익적지출로 구분하는 근거는 무엇인가
- 답변 : 양도차익을 실지거래가액으로 계산함에 있어 양도가액에서 공제하는 필요경비는 취득가액, 설비비와 개량비, 자본적지출액, 양도비를 의미하는 것으로 자산의 내용연수를 연장시키거나 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 금액(이를 자본적지출액이라 함)에 해당하는 수리비 등으로 「소득세법 시행령」 제163조의 규정에 열거된 비용은 공제되는 것이나, 당해 자산의 원상을 회복하기 위한 지출, 당초 능력만을 유지하기 위한 수선비(이를 수익적지출이라 함) 등은 필요경비로 공제되지 않는 것으로,
ㆍ 자본적 지출에 해당되는지 여부는 구체적인 공사내용, 공사계약서, 지급증빙 등을 검토하여 실질적으로 자산의 가치를 증가시키는 비용인지 여부를 관할세무서에서 사실 판단할 사항입니다.
ㆍ 본 상담관 견해로는 낡은 도배, 장판이나 싱크대 교체비용은 필요경비에 해당되지 아니할 것으로 판단됩니다.
ㆍ 또한 자본적지출액에 대한 법률규정 근거는 「소득세법 시행령」 제163조제3항 및 같은 법 시행령 제67조제2항에 있습니다.
ㆍ 「소득세법 시행령」 제67조에 의하면, 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하는 것입니다.
○ 2017. 1. 20.자 회신
- 질의 : 도배나 장판의 교체나 외장의 도색, 하수도관의 교체 등이 양도자산의 이용편의를 위해 지출한 비용은 맞지만, 다만 양도자산의 가치증가나 수명의 연장 즉 ”자본적지출“에 해당되지 않고 양도자산의 현상유지를 위한 ”수익적지출“에 해당되기 때문에 양도가액에서 공제받을 수 없다고 안내하는 것이 맞는 것인지
- 회신 : 양도차익을 실지거래가액으로 계산함에 있어 양도가액에서 공제하는 필요경비는 취득가액, 설비비와 개량비, 자본적지출액, 양도비를 의미하는 것으로 자산의 내용연수를 연장시키거나 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 금액(이를 자본적지출액이라 함)에 해당하는 수리비 등으로 「소득세법 시행령」 제163조의 규정에 열거한 비용은 공제되는 것이나, 당해 자산의 원상을 회복하기 위한 지출, 당초 능력만을 유지하기 위한 수선비(이를 수익적지출이라 함) 등은 필요경비로 공제되지 않는 것으로,
ㆍ 자본적지출에 해당되는지 여부는 구체적인 공사내용, 공사계약서, 지급증빙 등을 검토하여 실질적으로 자산의 가치를 증가시키는 비용인지 여부를 관할세무서에서 사실 판단할 사항입니다.
라. 청구인들은 답항 ③의 ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’도 양도가액 계산시에 기본적으로는 ‘수익적 지출’로 보고, ‘자본적지출액’인지 여부를 위한 한정적인 어구가 없이는 답항 ③을 당연히 ‘자본적지출액’으로 볼 수 없다고 주장하나, 위 「소득세법」 제97조제1항제2호에 따르면, 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 “자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것”이라고 되어 있는데, 같은 법 시행령 제163조제3항제3호에 따르면, 같은 법 제97조제1항제2호에서 “자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것”이란 양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용으로서 그 지출에 관한 법 제160조의2제2항에 따른 증명서류를 수취ㆍ보관한 경우를 말한다고 되어 있다. 이에 따르면, 양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용으로서 그 지출에 관한 법 제160조의2제2항에 따른 증명서류를 수취ㆍ보관한 경우에는 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함된다고 할 것이다. 따라서, 답항 ③의 “양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용”은 양도가액에서 공제할 자본적지출액 또는 양도비에 포함되지 않는 것을 묻는 위 계쟁문제의 정답이 될 수 없으므로, 위 계쟁문제의 정답이 “③, ④ 복수정답”으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
마. 청구인들은 헌법재판소 2010. 7. 29.자 2009헌바192 결정에 따르면, ‘양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용’ 자체가 ‘자본적지출액’이라고 볼 수는 없고, ‘자본적지출액’이라고 보기 위해서는 양도자산의 내용연수를 연장시키거나 양도자산의 가치를 현실적, 객관적으로 증가시키기 위하여 지출한 비용 및 그와 유사한 성격을 가진 비용이어야 한다고 주장한다.
살피건대, 헌법재판소 2010. 7. 29.자 2009헌바192 결정에 따르면, 구 「소득세법」 제97조제1항제2호 등에서 자본적 지출액에 대하여 대통령령에 위임하고 있는 규정(이하 ‘자본적 지출액 규정’이라 한다)이 위헌인지 여부와 관련하여, 양도가액에서 공제되어야 할 필요경비는 양도 자산의 종류, 양도 경위 및 방법 등에 따라 다양할 수밖에 없으므로 국회가 이를 모두 예상하여 형식적 의미의 법률로 규정한다는 것은 기대하기 어렵고, 경우에 따라 경제현실의 변화에 즉시 대응하여야 할 필요성이 많은 영역이므로 행정입법인 대통령령에 위임할 필요가 있는바, 자본적 지출액이란 개념은 자산의 취득 또는 완성 이후에 유형자산의 내용연수를 연장시키거나 가치를 실질적으로 증가시키기 위하여 지출한 비용이라는 의미를 가지고 있으며, 양도자산의 취득ㆍ보유ㆍ처분의 단계에 따라 지출한 비용을 각 호로 구분하여 필요경비로 규정하고 있는 구 소득세법 제97조 제1항을 종합하여 보면, 자본적 지출액 규정의 위임에 의하여 대통령령에서 규정될 내용은 양도자산을 보유하고 있는 동안 지출한 비용으로서 양도자산의 내용연수를 연장시키거나 양도자산의 가치를 현실적, 객관적으로 증가시키기 위하여 지출한 비용 및 그와 유사한 성격을 가진 비용이 될 것임을 예상할 수 있으므로, 자본적 지출액 규정 등이 조세법률주의와 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 되어 있다.
결국, 동 결정은 「소득세법」 제97조제1항제2호에서 자본적지출액에 대하여 대통령령에 위임한 것이 위헌이 아니며 자본적지출액의 개념은 자산의 취득 또는 완성 이후에 유형자산의 내용연수를 연장시키거나 가치를 실질적으로 증가시키기 위하여 지출한 비용이라는 의미를 갖는다는 것으로, 이에 따르더라도 “양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용”을 자본적지출액이나 그 개념에 맞지 않다고 볼 수는 없으므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
바. 청구인들은 제15회 및 제22회 공인중개사 자격시험 문제와 비교하여 보면 위 계쟁문제에 출제오류가 있다고 주장하나, 청구인들의 주장에 따르더라도 제15회 공인중개사 자격시험 문제에는 취득 후 본래의 용도를 유지하기 위해 소요된 “수익적 지출”이라고 되어 있으므로 “자본적지출액”에 대하여 묻고 있는 위 계쟁문제와 차이가 있는 점, 제22회 공인중개사 자격시험 문제에서는 괄호 안의 문구(“이로 인해 주택의 가치가 증가함”)가 없다면 양도소득의 필요경비에 해당하지 않는지 여부에 대하여 언급하고 있지 않을 뿐만 아니라 괄호안의 문구가 없다면 반드시 필요경비에 해당하지 않은 것으로 정답을 구성하였을 것으로 볼만한 사정도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
3) 계쟁문제 2에 대한 판단
가. 「지방세법」 제110조제1항, 같은 법 시행령 제109조에 따르면, 토지ㆍ건축물ㆍ주택에 대한 재산세의 과세표준은 토지 및 건축물은 시가표준액의 100분의 70, 주택은 시가표준액의 100분의 60의 공정시장가액비율을 곱하여 산정한 가액으로 하고, 같은 법 제111조제1항 및 제113조에 따르면, 토지에 대한 재산세는 종합합산과세대상의 경우 납세의무자가 소유하고 있는 해당 지방자치단체 관할구역에 있는 종합합산과세대상이 되는 토지의 가액을 모두 합한 금액을 과세표준으로 하여 종합합산과세대상의 세율을 적용하고, 별도합산과세대상의 경우 납세의무자가 소유하고 있는 해당 지방자치단체 관할구역에 있는 별도합산과세대상이 되는 토지의 가액을 모두 합한 금액을 과세표준으로 하여 별도합산과세대상의 세율을 적용하며, 분리과세대상의 경우 분리과세대상이 되는 해당 토지의 가액을 과세표준으로 하여 분리과세대상의 세율을 적용하고, 주택에 대한 재산세는 주택별로 주택의 세율을 적용하며, 주택을 2명 이상이 공동으로 소유하거나 토지와 건물의 소유자가 다를 경우 해당 주택에 대한 세율을 적용할 때 해당 주택의 토지와 건물의 가액을 합산한 과세표준에 주택의 세율을 적용한다고 되어 있고, 같은 법 제111조제3항에 따르면 지방자치단체의 장은 특별한 재정수요나 재해 등의 발생으로 재산세의 세율 조정이 불가피하다고 인정되는 경우 조례로 정하는 바에 따라 제1항의 표준세율의 100분의 50의 범위에서 가감할 수 있되, 다만 가감한 세율은 해당 연도에만 적용한다고 되어 있다.
한편, 「지방세법」 제4조, 같은 법 시행령 제2조 및 제4조제3항에 따르면, 동법에서 적용하는 토지 및 주택에 대한 시가표준액은 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따라 공시된 가액(價額)으로 하고, 그 외의 건축물에 대한 시가표준액은 거래가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류 등 과세대상별 특성을 고려하여 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 하며, 토지 및 주택의 시가표준액은 세목별 납세의무의 성립시기 당시에 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따라 공시된 개별공시지가, 개별주택가격 또는 공동주택가격으로 하고, 건축물에 대한 시가표준액은 매년 1월 1일 현재 시장ㆍ군수 또는 구청장이 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사의 승인을 받아 결정한다고 되어 있다.
나. 청구인들은 「지방세법」의 규정에 따르면 “토지나 주택의 가액 자체”가 아니라 그 가액 중 일정비율의 금액이 과세표준이 되는 것이고, 위 계쟁문제는 표준세율의 가감에 관한 내용을 간과하였으며, 같은 법 제113조는 제111조 및 제110조를 인용하여 적용하여야 하므로 “가액을 모두 합한 금액”을 과세표준으로 한다는 등의 문구는 출제오류가 있다고 주장한다.
그런데, 위 계쟁문제에서 말하는 ‘가액’이 반드시 시가표준액을 의미한다고 보기 어렵고, 위 계쟁문제의 답항 ①, ②, ③은 「지방세법」 제113조제1항제1호 내지 제3호, 답항 ⑤는 같은 조 제3항의 규정을 그대로 출제한 것이며, 답항 ④는 그렇지 않다.
또한, 객관식 시험문제의 특성상 수험생으로서는 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하고, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 그런데, 위 계쟁문제의 경우 앞에서 본 바와 같이 「지방세법」 제113조의 규정을 그대로 출제한 것으로서 이에 따르면 수험자로서는 답항 ④를 정답으로 선택할 수 있는 반면, 청구인들의 주장과 같이 「지방세법」 제110조제1항에 따르면 재산세의 과세표준은 시가표준액에 공정시장가액비율을 곱하여 산정한 가액으로 하므로 동 규정의 “과세표준”이라는 문구를 “시가표준액”과 같은 의미로 해석할 수 없다는 견해에 따를 경우 수험자로서는 위 계쟁문제의 정답을 선택할 수 없게 될 것이다.
이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 수험자로서는 「지방세법」 제113조의 규정을 감안하여 답항 ④를 정답으로 선택하는 것이 상당하다고 할 것이어서, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
다. 청구인들은 제23회 공인중개사 자격시험 A형76번(B형70번) 문제의 답항 ①, ②, ③은 동 지문에 ‘공정시장가액비율’이라는 단어가 빠져 있다는 이유로 틀린 지문으로 처리되었다고 주장한다.
제23회 공인중개사 자격시험 A형76번(B형70번) 문제는 다음과 같고, 그 정답은 답항 ④이다.
살피건대, 「지방세법」 제4조제1항에 따르면 동법에서 적용하는 토지 및 주택에 대한 시가표준액은 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따라 공시된 가액(價額)으로 한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제2조에 따르면 같은 법 제4조제1항 본문에 따른 토지 및 주택의 시가표준액은 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따라 공시된 개별공시지가, 개별주택가격 또는 공동주택가격으로 한다고 되어 있다. 이는 결국 토지 및 주택에 대한 재산세 과세표준이 아니라 시가표준액을 개별공시지가 및 개별주택가격으로 한다는 취지이므로, 위 답항 ③ 및 답항 ①은 틀린 지문으로서 위 문제의 정답이 될 수 없다.
또한, 「지방세법」 제4조제2항에 따르면 주택 이외의 건축물에 대한 시가표준액은 거래가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류 등 과세대상별 특성을 고려하여 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 한다고 되어 있다. 이는 결국 건축물의 재산세 과세표준이 아니라 시가표준액을 거래가격 등을 고려하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 결정한 가액으로 한다는 취지이므로, 위 답항 ②는 틀린 지문으로서 위 문제의 정답이 될 수 없다.
결국, 위 「지방세법」 제4조 및 같은 법 시행령 제2조 등의 문언상 제23회 공인중개사 자격시험 A형76번(B형70번) 문제의 답항 ①, ②, ③은 모두 과세표준이 아니라 시가표준액에 대한 설명이라고 할 것이다. 반면, 앞에서 본 바와 같이 위 계쟁문제[이 사건 시험 부동산공시법령 및 세법 A형68번(B형68번)]는 「지방세법」 제113조 등에 명시되어 있는 “과세표준”이라는 용어를 그대로 사용하여 출제한 것이어서 해당 법령의 규정내용을 알고 있는 수험자로서는 그에 따라 위 계쟁문제의 정답을 선택할 수 있다고 할 것이므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
4) 계쟁문제 3에 대한 판단
가. 「소득세법」 제118조의8에 따르면, 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 관하여는 제89조(비과세 양도소득), 제90조, 제92조(양도소득과세표준의 계산), 제93조, 제95조, 제97조제3항, 제98조(양도 또는 취득의 시기), 제100조, 제101조(양도소득의 부당행위계산), 제105조부터 제107조까지(국외자산 중 제118조의2제3호에 따른 주식등 및 같은 조 제4호에 따른 파생상품등은 제외한다), 제110조부터 제112조까지 및 제114조부터 제118조까지의 규정을 준용한다고 되어 있고, 같은 법 제99조에서는 기준시가의 산정, 제105조 ~ 제107조에서는 양도소득과세표준 예정신고, 예정신고납부, 예정신고 산출세액의 계산에 대하여 각 규정하고 있다.
나. 「소득세법」 제118조의8에 따르면 위 계쟁문제의 답항 ①, ②, ④, ⑤는 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 관하여 준용되는 규정인 점, 답항 ③의 기준시가의 산정에 대한 같은 법 제99조는 준용규정에서 제외되어 있는 점, “제105조부터 제107조까지(국외자산 중 제118조의2제3호에 따른 주식등 및 같은 조 제4호에 따른 파생상품등은 제외한다)”라고 규정되어 있기는 하나 제105조부터 제107조에 대한 사항은 답항에 없고, 제118조의8의 규정은 ‘국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에 관하여는…’으로 되어 있어 위 계쟁문제의 문항표현과 다르지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
5) 계쟁문제 4에 대한 판단
가. 「주택법」 제64조제1항에 따르면, 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)할 수 없고, 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다고 되어 있으며, 같은 항 제3호에서는 수도권의 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위라고 규정하고 있다.
또한 같은 조 제2항에 따르면, 제1항제3호에 해당하는 주택을 공급받은 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제73조제2항에 따르면, 같은 법 제64조제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 사업주체(「주택법」 제64조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 주택의 경우에는 한국토지주택공사를 말하되, 사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)의 동의를 받은 경우를 말한다고 되어 있고, 같은 항의 각 호 중 제2호는 상속에 따라 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우, 제3호는 세대원 전원이 해외로 이주하거나 2년 이상의 기간 동안 해외에 체류하려는 경우, 제6호는 같은 법 제64조제1항제3호에 해당하는 주택의 소유자가 국가에 대한 채무를 이행하지 못하여 경매 또는 공매가 시행되는 경우를 각 규정하고 있다.
한편 같은 법 제64조제4항에 따르면, 사업주체가 제1항제3호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 그 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기하여야 한다고 되어 있다.
나. 답항 ⑤가 틀린 지문으로서 위 계쟁문제의 정답이 된다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 아래에서는 답항 ③, ④가 틀린 지문으로서 위 계쟁문제의 정답이 되는지 여부에 대해서 살펴본다.
먼저, 「주택법 시행령」 제73조제2항에 따르면, 전매제한이 적용되지 않는 같은 법 제64조제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 사업주체(「주택법」 제64조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 주택의 경우에는 한국토지주택공사를 말하되, 사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)의 동의를 받은 경우를 말한다고 되어 있다.
그런데, 답항 ③, ④는 각 ”전매제한 주택“이라고만 되어 있을 뿐, 동 주택이 ”「주택법」 제64조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 주택“이라든지 ”수도권의 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택“ 등이라고 명시되어 있지 않은 점, 한국토지주택공사 또는 지방공사도 위 답항 ③, ④의 사업주체에 포함될 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 답항 ③, ④의 ”사업주체의 동의“ 부분을 ”한국토지주택공사(사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)의 동의“라고 기재하지 않았다고 하더라도 틀린 지문이라고 할 수 없다.
다음으로, 위 주택법령에 따르면 답항 ③, ④의 주택이 「주택법」 제64조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 주택이고 사업주체가 한국토지주택공사 또는 지방공사인 경우에는 동 공사의 동의를 받아 전매할 수 있다. 반면, 답항 ③, ④의 주택이 「주택법」 제64조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 주택이 아니거나 동 주택에 해당되더라도 사업주체가 한국토지주택공사 또는 지방공사가 아닌 경우에는 동 공사의 동의를 받아 전매할 수 없다. 따라서 “사업주체의 동의를 받은 경우에는 전매제한 주택을 전매할 수 있다”는 답항 ③, ④는 전자의 경우에는 옳은 지문이 되어 위 계쟁문제의 정답으로 인정될 수 없으나, 후자의 경우에는 틀린 지문이므로 위 계쟁문제의 정답으로 인정될 수 있을 것이다.
이러한 경우, 객관식 시험문제의 특성상 수험생으로서는 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하고, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다.
그런데, 앞에서 본 바와 같이 전자의 경우 수험자로서는 답항 ⑤를 위 계쟁문제의 유일한 정답으로 선택할 수 있으나, 후자의 경우에는 위 계쟁문제의 정답을 선택할 수 없게 될 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
6) 계쟁문제 5에 대한 판단
가. 「도시개발법」 제11조제1항, 제66조제1항ㆍ제2항에 따르면, 국가나 지방자치단체, 공공기관, 정부출연기관, 지방공사인 시행자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 「국유재산법」과 「공유재산 및 물품 관리법」 등에도 불구하고 종전의 공공시설은 시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청(이하 “관리청”이라 한다)에 무상으로 귀속되며, 도시개발구역의 토지 소유자가 도시개발을 위하여 설립한 조합인 시행자 등이 새로 설치한 공공시설은 그 관리청에 무상으로 귀속되고, 도시개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 「국유재산법」과 「공유재산 및 물품 관리법」 등에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 시행자에게 무상으로 귀속시킬 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제29조제1항ㆍ제3항에 따르면, 시행자는 면적식으로 환지 계획을 수립한 경우에는 환지계획구역안의 토지 소유자가 도시개발사업을 위하여 부담하는 토지의 비율(이하 ‘토지부담률’이라 한다)을 산정하여야 하고, 환지계획구역의 평균 토지부담률은 다음의 계산식에 따라 산정한다고 되어 있는데, 이 때 제27조제5항 각 호라 함은 ‘같은 법 제66조제1항 및 제2항에 따라 시행자에게 무상 귀속되는 토지’(제1호) 및 ‘시행자가 소유하는 토지(조합이 아닌 시행자가 환지를 지정받을 목적으로 소유한 토지는 제외한다)’(제2호)를 말한다.
나. 청구인들은 위 계쟁문제에서 시행자는 조합이므로 「도시개발법」 제66조제2항을 적용하여 “용도가 폐지되는 행정청의 공공시설과 관련하여 시행자에게 무상으로 귀속되는 토지”라고 기재했어야 하고, 출제자는 ‘공공시설의 설치’와 ‘용도가 폐지되는 공공시설’의 의미 구별을 전혀 고려하지 않은 채 막연히 ‘시행자에게 무상 귀속되는 토지면적’이라고 기재하였으므로 위 계쟁문제에 출제오류가 있다고 주장한다.
계쟁문제는 환지계획구역의 평균 토지부담률(%)을 구하는 문제로서, 이는 「도시개발법 시행규칙」 제29조제3항의 계산식에 따라 구할 수 있는데, 위 계산식에 따르면 ‘평균토지부담률 = [ (보류지면적 - 제27조제5항 각 호에 해당하는 토지의 면적) / (환지계획구역 면적 - 제27조제5항 각 호에 해당하는 토지의 면적) ] × 100’으로 규정되어 있는바, 이 때 ‘제27조제5항 각 호에 해당하는 토지의 면적’이란 ‘「도시개발법」 제66조제1항 및 제2항에 따라 시행자에게 무상 귀속되는 토지’의 면적 및 ‘시행자가 소유하는 토지’의 면적을 의미한다.
여기서 “「도시개발법」 제66조제1항 및 제2항에 따라 시행자에게 무상 귀속되는 토지”와 관련하여, 계쟁문제에서는 시행자가 도시개발법령상 조합이므로 제2항이 적용되는바, 동 규정(제2항)은 “도시개발구역의 토지 소유자가 도시개발을 위하여 설립한 조합인 시행자 등이 새로 설치한 공공시설은 그 관리청에 무상으로 귀속되며, 도시개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 시행자에게 무상으로 귀속시킬 수 있다”고 되어 있다.
결국 “「도시개발법」 제66조제1항 및 제2항에 따라 시행자에게 무상 귀속되는 토지”란 조합인 시행자 등이 공공시설을 새로 설치하면 그 공공시설이 관리청에 무상으로 귀속되는데, 도시개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설이 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 시행자에게 무상으로 귀속되는 경우 그 무상 귀속되는 토지를 의미하는 것이라고 할 수 있다.
따라서 계쟁문제에서 “공공시설의 설치로 시행자에게 무상 귀속되는 토지면적”이란 조합인 시행자 등의 공공시설의 설치로 인하여 앞에서 본 바와 같이 「도시개발법」 제66조제2항에 따라 결과적으로 시행자에게 무상 귀속되는 토지면적을 의미한다고 할 것이다.
이에 따라 계쟁문제의 환지계획구역의 평균 토지부담률을 산출하면 45%가 되는바, 계쟁문제의 유일한 정답은 답항 ②이므로, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
7) 계쟁문제 6에 대한 판단
가. 답항 ③이 틀린 지문으로서 위 계쟁문제의 정답이 될 수 있다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 아래에서는 답항 ②가 틀린 지문으로서 위 계쟁문제의 정답이 될 수 있는지 여부에 대해서 살펴본다.
나. 「도시 및 주거환경정비법」 제3조제1항제9호에 따르면, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 단계별 정비사업추진계획 등의 사항이 포함된 도시ㆍ주거환경정비기본계획 (이하 “기본계획”이라 한다)을 10년 단위로 수립하여야 한다고 되어 있고, 같은 조 제4항에 따르면 대도시의 시장이 아닌 시장은 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 기본계획을 수립 또는 변경한 ‘때에는’ 도지사의 승인을 얻어야 하며, 다만 제3항 단서의 규정에 해당하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제9조제3항제6호에 따르면 같은 법 제3조제3항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우”라 함은 단계별 정비사업추진계획의 변경인 경우 등을 말한다고 되어 있다.
다. 이에 따르면 대도시의 시장이 아닌 시장이 기본계획의 내용 중 단계별 정비사업추진계획을 변경하는 때에는 도지사의 승인을 얻지 않아도 되므로, 답항 ②는 옳은 지문이 되어 위 계쟁문제의 정답이 될 수 없으므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
8) 계쟁문제 7에대한 판단
가. 청구인들은 입주권 거래에 있어서 추가부담금이 없다면 당연히 권리가격만 적을 수 밖에 없고 이 때 부가가치세액은 발생하지 않기 때문에 적을 수 없으므로 보기 ㄱ이 틀렸다고 볼 수 없다고 주장한다.
나. 구 「부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행규칙」(2017. 1. 20. 국토교통부령 제391호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 별지 제1호 서식(부동산 거래계약신고서) 작성방법 ④에 따르면, “부동산을 취득할 수 있는 권리 매매의 경우, "분양권" 또는 "입주권"에 √표시를 하고, 분양금액란에는 분양권의 경우 분양금액을, 입주권의 경우 권리가격과 추가부담금의 합계금액(조합원 분양금액)을 적습니다”라고 되어 있다.
다. 위 계쟁문제의 보기 ㄱ은 “입주권이 매매의 대상인 경우, 분양금액란에는 권리가격에 부가가치세액을 공제한 금액을 적는다”고 되어 있는바, 이는 위 서식(부동산 거래계약신고서) 작성방법 제④항에 “분양금액란에는 입주권의 경우 권리가격과 추가부담금의 합계금액을 적습니다”라고 규정되어 있는 것과 부합하지 않는 점, 위 계쟁문제에 “추가부담금이 없다”거나 “부가가치세액은 발생하지 않는다”는 취지가 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위 계쟁문제의 보기 ㄱ은 명백히 틀린 내용이라 할 것이므로 위와 같은 청구인의 주장은 받아들일 수 없고, 달리 다른 보기(ㄴ, ㄷ, ㄹ)의 내용이 틀린 내용이라고 볼만한 사정도 없는바 답항 ④가 위 계쟁문제의 유일한 정답이라 할 것이므로, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
9) 계쟁문제 8에 대한 판단
청구인들은 보기 ㄷ이 ‘공인중개사법령’ 과목이 아니라 ‘부동산공시법령 및 세법’ 과목 중 「공간 정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제2장제4절 및 제3장에 관한 사항이고, 개업공인중개사에게 ‘지적도상의 경계와 실제경계가 일치하지 않는 경우’에 대해서까지 확인ㆍ설명할 의무 또는 중개대상물의 현황을 측량까지 하여 ‘경계불일치 여부가 있는지 확인’할 의무가 없으므로, 위 계쟁문제는 공인중개사법령 과목의 시험범위를 벗어난 것이며, 개업공인중개사가 판례에 따라 ‘불일치가 있으면 판례는 실제경계를 기준으로 한다’고 설명한 것을 틀린 내용이라고 볼 수 없고, 불일치를 알고 있다면 실제경계대로 설명하는 것도 필요하고, 불일치를 모르고 있다면 설명할 대상이 되지 않는다고 보아야 한다고 주장한다.
살피건대, 부동산공시법령 및 세법 과목의 시험범위로 공고된 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제2장제4절의 제목은 “지적(地籍)측량”으로 되어 있고 그 내용은 지적측량의 의뢰, 실시, 적부심사 등이며, 같은 법 제3장의 제목은 “지적”으로 되어 있고 그 내용은 토지의 등록, 지적공부, 토지의 이동 신청 및 지적정리 등이며, 해당 부분에 보기 ㄷ의 “지적도상의 경계와 실제경계가 일치하지 않는 경우”에 대한 규정은 포함되어 있지 않은 점, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결에 따르면, 「지적법」에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되면 그 토지의 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고, 지적공부를 작성함에 있어 기점을 잘못 선택하는 등의 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 지적공부에 의하지 않고 실제의 경계에 의하여 확정하여야 한다고 되어 있으므로, ‘지적도상의 경계와 실제경계가 일치하지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 실제경계를 기준으로 한다’는 보기 ㄷ은 틀린 내용인 점, 위 계쟁문제는 ‘개업공인중개사가 중개의뢰인에게 중개대상물에 대하여 설명한 내용으로 옳은 것’을 모두 고르도록 한 문제이지, 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무에 대한 문제가 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 보기 ㄷ은 중개실무에 대한 문제로서 틀린 지문이라고 할 것이므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
10) 계쟁문제 9에 대한 판단
가. 「공인중개사법」 제46조제1항, 같은 법 시행령 제37조, 같은 법 시행규칙 제28조제3항ㆍ제4항에 따르면, 등록관청은 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 자, 중개사무소등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여받은 자를 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에 대하여 포상금을 지급할 수 있고, 동 규정에 따른 포상금은 1건당 50만원으로 하며, 동 규정에 따른 포상금은 법 제46조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 행정기관에 의하여 발각되기 전에 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에게 그 신고 또는 고발사건에 대하여 검사가 공소제기 또는 기소유예의 결정을 한 경우에 한하여 지급하고, 등록관청은 하나의 사건에 대하여 2인 이상이 공동으로 신고 또는 고발한 경우에는 포상금을 균등하게 배분하여 지급하되, 다만 포상금을 지급받을 자가 배분방법에 관하여 미리 합의하여 포상금의 지급을 신청한 경우에는 그 합의된 방법에 따라 지급하며, 하나의 사건에 대하여 2건 이상의 신고 또는 고발이 접수된 경우에는 최초로 신고 또는 고발한 자에게 포상금을 지급한다고 되어 있다.
나. 청구인들은 ‘乙은 중개사무소를 부정한 방법으로 개설등록한 C를 신고하였으며, C는 형사재판에서 무죄판결을 받았다’라는 보기는 검사의 ‘공소제기’라는 핵심단어가 생략되어 있고, 무죄판결 시 포상금 지급취소에 대한 「공직선거법」의 규정이 유추적용 될 수 있다고 주장한다.
살피건대, 공인중개사법령에 따르면 등록관청은 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 자가 행정기관에 의하여 발각되기 전에 그를 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에게 그 신고 또는 고발사건에 대하여 검사가 공소제기 또는 기소유예의 결정을 한 경우에 한하여 1건당 50만원의 포상금을 지급할 수 있다고 되어 있는데, 계쟁문제에서 C는 형사재판에서 무죄판결을 받았는바 이는 검사의 공소제기 결정을 전제로 한 것이어서 C를 신고한 乙은 포상금 50만원을 받을 수 있는 점, 계쟁문제는 공인중개사법령 과목의 문제로서 그 출제범위는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령(「공인중개사법」, 「부동산 거래신고에 관한 법률」) 및 중개실무이고, 「공직선거법」은 포함되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 계쟁문제 중 “乙은 중개사무소를 부정한 방법으로 개설등록한 C를 신고하였으며, C는 형사재판에서 무죄판결을 받았다”는 보기에 출제오류가 있다고 할 수 없고, 이에 따라 계쟁문제의 정답을 구하면 첫 번째 보기에서는 甲이 50만원, 두 번째 보기에서는 乙이 50만원, 세 번째 보기에서는 甲과 乙이 각 25만원씩, 네 번째 보기에서는 乙이 50만원의 각 포상금을 받을 수 있으므로 이를 합산하면 甲은 75만원, 乙은 125만원의 각 포상금을 받을 수 있는바, 답항 ③이 계쟁문제의 유일한 정답이라 할 것이므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
11) 계쟁문제 10에 대한 판단
가. 보기 ㄱ, ㄷ이 옳은 내용이라는 것에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이하에서는 보기 ㄹ의 ‘전속중개계약의 유효기간 내에 다른 개업공인중개사에게 해당 중개대상물의 중개를 의뢰하여 거래한 중개의뢰인은 전속중개계약을 체결한 개업공인중개사에게 위약금 지불의무를 진다’는 내용이 옳은 것인지 여부에 대해 살펴본다.
나. 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제15호 서식(전속중개계약서) 제2조(갑의 권리ㆍ의무 사항) 제1항의 내용은 다음과 같다.
다. 청구인들은 보기 ㄹ은 “중개사보수에 해당하는 위약금”으로 규정되어 있는 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제15호 서식에 반하고, 이 사건 시험을 준비하는 수험생들은 종전 시험 출제의 내용에 따라 위약금의 범위까지 공부하였으므로 막연히 ‘위약금을 지불한다’라고만 하면 그 지문도 틀린 것으로 보는 것이 통상적인 수험생의 입장이라고 주장한다.
살피건대, 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제15호 서식에 따르면, “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 갑은 그가 지불하여야 할 중개보수에 해당하는 금액을 을에게 위약금으로 지불하여야 하되”라고 규정되어 있을 뿐, “중개사보수에 해당하는 위약금”이라고 규정되어 있지 않은 점, 위 계쟁문제에 따르면 “공인중개사법령상 전속중개계약에 관한 설명”이라고 명시되어 있고 보기 ㄹ도 “전속중개계약의 유효기간 내에” “전속중개계약을 체결한 개업공인중개사에게 위약금 지불의무를 진다”고 명시하고 있으므로, 보기 ㄹ에서 “중개사보수에 해당하는 위약금”이라고 명시하지 않더라도 동 보기 상의 “위약금”이 「공인중개사법 시행규칙」 별지 제15호 서식상의 위약금임을 알 수 있는 점, 종전 기출문제에서 ‘위약금의 범위’에 대하여 출제되었다고 하더라도 이 사건 시험문제에서 위약금에 대해서 출제하면서 위약금의 범위에 대하여 출제하지 않았다고 하여 이 사건 시험문제에 출제오류가 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 위 계쟁문제의 보기 ㄹ은 옳은 내용이고 한편 ㄱ, ㄷ도 옳은 내용이어서 결국 ㄱ, ㄷ, ㄹ이 옳은 보기라는 답항 ④가 위 계쟁문제의 유일한 정답이므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
12) 계쟁문제 11에 대한 판단
가. 「공인중개사법」 제12조제1항에 따르면, 개업공인중개사는 이중으로 중개사무소의 개설등록을 하여 중개업을 할 수 없고, 같은 법 시행령 제13조제2항제4호에 따르면, 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도의 행정시장을 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(이하 “등록관청”이라 한다)은 중개사무소의 개설등록 신청이 동법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 등을 제외하고는 개설등록을 해 주어야 한다고 되어 있다.
나. 청구인들은 공인중개법령상 동일한 군에서의 추가 개설등록 자체는 아예 이루어질 수가 없는 것이므로 지문 ㄱ은 불가능한 것을 제시하는 등의 출제오류가 있다고 주장하나, 위 계쟁문제는 공인중개사법령상 이중등록 및 이중소속의 금지에 관한 설명으로 옳은 것을 묻고 있는 점, A군에서 중개사무소개설등록을하여 중개업을 하고 있는 자가 다시 A군에서 개설등록을 하는 것이 현실적으로 발생하기 어려운 경우라고 하더라도 절대로 발생할 수 없는 경우라고 단정할 수 없는 점, 지문 ㄱ은 A군에서 중개사무소개설등록을하여 중개업을 하고 있는 자가 다시 A군에서 개설등록을 한 경우가 현실적으로 발생할 수 있는지 여부를 묻고 있는 것이 아니라 그러한 경우가 이중등록에 해당하는지 여부를 묻고 있는 것인 점 등에 비추어 볼 때, A군에서 중개사무소개설등록을하여 중개업을 하고 있는 자가 다시 A군에서 개설등록을 한 경우에는 이중등록에 해당한다. 결국 지문 ㄱ은 옳은 내용이어서 위 계쟁문제의 정답은 답항 ⑤라 할 것이므로, 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.
13) 이 사건 심판청구의 적법 여부
「행정심판법」 제17조제1항에 따르면, 행정심판은 처분을 한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다고 되어 있고, 여기서 ‘처분을 한 행정청’이란 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 말하는 것인데(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결 참조), 청구인에게 이 사건 처분을 행한 행정청은 피청구인 1이고, 피청구인 2가 이 사건 처분을 행한 바 없으므로 피청구인 2가 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구는 「행정심판법」 제17조제1항을 위반한 부적법한 청구이다.
14) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
위에서 본 바와 같이, 피청구인 1의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인들이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인 1의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인 1의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인들이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 별지 2의 기재와 같은 사실이 인정되므로, 청구인들이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사법 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 평균 60점에 미달하였다는 이유로 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 피청구인 2에 대한 청구부분은 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 모두 각하하기로 하고, 나머지 청구는 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.