심판례정보

【재결요지】

피청구인이 주택건설사업계획 승인을 하면서 「구국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제51조 등 관련 법률에 의거하여 이 사건 사업장을 제1종지구단위계획구역(신설)으로 결정 의제 처리한 것이「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호) 부칙 제17조 규정을 위반하였다고 판단되지 아니하므로 이 사건 부관들의 근거가 된 지구단위계획은 법령위반이고 그에 따라 이 사건 부관들이 무효라는 청구인의 주장은 이유 없다.

【주문】

청구인의 청구를 기각한다.

【청구취지】

별지 목록과 같다.[별지]

청 구취 지

1. 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중,

가. 공사중 이행조건 제7항 ‘보행로 확보 및 교통처리를 원활히 하기 위한 ○번국도 설치(정비)계획인 보도개설 및 지하통로 확장에 대하여 비관리청 공사시행인가를 받아야 합니다.’

나. 사용검사시 이행조건 제12항 ‘사용검사전까지 도로 비관리청공사허가 및 도시계획시설(도로) 실시계획인가에 대한 준공검사를 받아야 합니다.’

다. 위 부관에 따른 후속 2008. 12. 18.자 비관리청 공사시행 허가서의 공사개요로 ‘지하통로BOX 설치(L=22.5m, B=5.5m)’로 적시하고, 부관으로 허가조건 제11항에서 ‘비관리청 도로공사 시행허가와 관련하여 도로편입토지 및 시설하는 시설물 일체를 우리시로 무상 기부채납하여야 합니다.’

라는 부관(이하 ‘이 사건 부관1’이라 한다)은 각 무효임을 확인한다.

2. 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 착공신고시 이행조건 제10항 ‘다음의 도시계획도로(총면적 1,884㎡, L=247m, B=8m)에 대한 실시계획인가 서류를 사업착공전까지 신청하여야 합니다.

가. 소로○-○○호선(L=44m, B=8m),나. 소로○-○○호선(L=142m, B=8m),

다. 소로○-○○호선(L=52m, B=8m),라. 소로○-○○호선(L=9m, B=8m)‘

라는 각 부관중

나. 소로○-○○호선의 일부,

다. 소로○-○○호선(L=52m, B=8m),라. 소로○-○○호선(L=9m, B=8m)

의 부관(이하 ‘이 사건 부관2’라 한다)은 각 무효임을 확인하고,

3. 피청구인이 2009. 3. 11. 청구인에 대하여 한 도시계획도로 개설공사 실시계획 인가조건 중,

가. 2. 인가조건 Ⅱ. 일반조건 ‘사. 새로이 설치한 공공시설물(편입용지 포함)에 대하여는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 및 제99조 규정에 의거 그 시설을 관리할 관리청(○○시)에 무상귀속(기부채납)하여야 합니다.‘

나. 2. 인가조건 Ⅲ. 관련부서 협의조건【○○도 농업정책과】 ‘가. 협의요청 토지(2필지, 154㎡)는 현재 비공공시설 부분(임야)으로서 무상귀속이 불가하며, 용도폐지후 유상매입하여야 합니다.’

라는 부관(이하 ‘이 사건 부관3’이라 한다)은 각 무효임을 확인하고,

4. 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 사용검사시 이행조건 제11항 ‘신청지에 편입되는 국유지에 대하여 용도폐지 및 대체구거를 확보하고 건축물 사용승인전까지 매입하여야 하며, 대체시설은 우리시에 기부채납하고 대체구거는 단지외 소로 ○-○○호선으로 변경하여야 합니다.’라는 부관(이하 ‘이 사건 부관4’라 한다)은 무효임을 확인한다. 라는 재결을 구함.

【이유】

1. 사건개요

가. ㈜△△△는 2007. 10. 25. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 ○○○-○외 6필지(대지면적 12,865㎡ 연면적 31,786.26㎡, 이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 아파트 5개동 198세대 및 부대복리시설 2동 건설을 내용으로 주택건설사업계획 승인을 받았고, ㈜△△△는 위 승인 시 승인조건에 의거 피청구인으로부터 2008. 12. 18. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 일원에 가감속차로 확보 및 지하통로BOX 설치에 대하여 비관리청 공사시행 허가를 받고, 2009. 3. 11. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 외 9필지에 도시계획도로(소로 ○-○○호선 외 3개노선)개설에 대하여 실시계획인가를 받았다.

나. 청구인의 전신인 ㈜△△△△부동산투자회사는 피청구인이 2007. 10. 25. ㈜△△△에 대하여 주택건설사업계획 승인한 ○○시 ○○동 ○○○-○외 6필지 사업장 부지 및 미완성 건물 일체를 ○○주택보증으로부터 2011. 7. 5.자로 매매계약 체결하여 인수하고, ㈜○○○○로부터 2011. 8. 30. 사업권을 양도받았고, 청구인은 피청구인이 2007. 10. 25. 승인한 주택건설사업계획의 승인조건 중 일부 등이 무효라는 이유로 총4개의 취지로 경기도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다.

다. 청구인의 청구취지는 다음과 같다.

1) 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중,

가) 공사 중 이행조건 제7항 ‘보행로 확보 및 교통처리를 원활히 하기 위한 ○번국도 설치(정비)계획인 보도개설 및 지하통로 확장에 대하여 비관리청 공사시행인가를 받아야 합니다.’

나) 사용검사 시 이행조건 제12항 ‘사용검사 전까지 도로 비관리청공사허가 및 도시계획시설(도로) 실시계획인가에 대한 준공검사를 받아야 합니다.’

다) 위 부관에 따른 후속 2008. 12. 18.자 비관리청 공사시행 허가서의 공사개요로 ‘지하통로BOX 설치(L=22.5m, B=5.5m)’로 적시하고, 부관으로 허가조건 제11항에서 ‘비관리청 도로공사 시행허가와 관련하여 도로편입토지 및 시설하는 시설물 일체를 우리시로 무상 기부채납하여야 합니다.’

라는 부관(이하 ‘이 사건 부관1’이라 한다)은 각 무효임을 확인한다.

2) 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 착공신고 시 이행조건 제10항 ‘다음의 도시계획도로(총면적 1,884㎡, L=247m, B=8m)에 대한 실시계획인가 서류를 사업착공 전까지 신청하여야 합니다.

가. 소로○-○○호선(L=44m, B=8m), 나. 소로○-○○호선(L=142m, B=8m),

다. 소로○-○○호선(L=52m, B=8m), 라. 소로○-○○호선(L=9m, B=8m)‘

라는 각 부관중

나. 소로○-○○호선의 일부,

다. 소로○-○○호선(L=52m, B=8m), 라. 소로○-○○호선(L=9m, B=8m)

의 부관(이하 ‘이 사건 부관2’라 한다)은 각 무효임을 확인하고,

3) 피청구인이 2009. 3. 11. 청구인에 대하여 한 도시계획도로 개설공사 실시계획 인가조건 중,

가) 2. 인가조건 Ⅱ. 일반조건 ‘사. 새로이 설치한 공공시설물(편입용지 포함)에 대하여는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 및 제99조 규정에 의거 그 시설을 관리할 관리청(○○시)에 무상귀속(기부채납)하여야 합니다.‘

나) 2. 인가조건 Ⅲ. 관련부서 협의조건【○○도 농업정책과】 ‘가. 협의요청 토지(2필지, 154㎡)는 현재 비공공시설 부분(임야)으로서 무상귀속이 불가하며, 용도폐지후 유상매입하여야 합니다.’

라는 부관(이하 ‘이 사건 부관3’이라 한다)은 각 무효임을 확인하고,

4) 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 사용검사시 이행조건 제11항 ‘신청지에 편입되는 국유지에 대하여 용도폐지 및 대체구거를 확보하고 건축물 사용승인 전까지 매입하여야 하며, 대체시설은 우리시에 기부채납하고 대체구거는 단지외 소로 ○-○○호선으로 변경하여야 합니다.’라는 부관(이하 ‘이 사건 부관4’라 한다)은 무효임을 확인한다. 라는 재결을 구함.

2. 당사자 주장

가. 청구인 주장

1) 당사자 지위

㈜△△△△부동산투자회사(청구인의 전신으로 2013. 11. 5. ㈜△△개발로 상호 변경)는 ○○주택보증 환급사업장인 ○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○ 소재 ‘(구)○○○ 아파트 사업장(아파트 198세대 및 부대시설)’을 인수하며 2011. 7. 5. ○○주택보증과 그 사업장 부지 및 미완성 건물 일체를 매수하는 매매계약을 체결하고, 전 시행사인 ㈜△△△ 대표이사 ○○○과 2011. 8. 30. 사업권 양도계약을 체결하여 동 사업을 추진하게 되었고, 이 사건 사업장을 인수 후 ㈜○○건설을 시공사로 정하여 잔여공사를 마무리 짓고 2013. 3. 7. 사용승인을 득하였다.

2) 피청구인이 청구인측에 행한 부관의 무효성

가) 지하통로 박스 기부채납건

이 사건 주택건설사업계획승인 당시 구 주택법(법률 제8351호) 제16조제5항, 제23조제1항제3항제5항, 구 주택법 시행령 제24조제1항제4항[별표2] 규정의 취지를 종합하면, 간선시설인 도로의 경우 주택단지의 주된 출입구로부터 200미터까지의 도로에 대하여는 소정의 사업주체가 이를 설치하여야 하나, 200미터를 초과하는 거리 밖의 도로에 대하여는 주택건설사업과 직접적으로 관련이 있고 사업주체가 자신의 부담으로 설치를 요청하는 경우에 한하여 지방자치단체는 이에 응할 수 있으며 도로의 설치나 기부채납을 요구하여서는 안 된다는 것이다.

그런데 피청구인이 위와 같이 청구인측에게 부관한 지하통로 박스는 주택단지의 주된 출입구로부터 200미터가 훨씬 초과한 327미터 거리에 있고 기존에 이미 편도 지하통로 박스가 있었으며 우회도로가 있었으므로 새로 개설하는 지하통로 박스가 본건 주택건설사업과 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 더구나, 아래 기술하는 바와 같이 청구인측이 피청구인에게 이를 요청한 바가 없고 피청구인의 계속된 강요에 굴복하여 이루어진 것으로 어느 모로 보나 이 사건 지하통로 박스 설치와 그 기부채납 부관은 주택법 규정에 정면으로 위배되어 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

피청구인은 2007. 2. 9. 주택건설사업계획승인신청에 따른 보완 통지 공문을 보내며‘아파트 단지 입구의 ○○모텔 앞 지하차도를 확장하거나 연결램프(고가차도) 개설을 검토’라며 지하차도 확장을 요구했고, 이에 청구인측은 보완서류제출 답변문서를 보내며‘지하차도 확장 및 연결램프 개설은 도시관리계획으로 결정되어야 할 사안임. APT단지 차량진출입계획은 기존 가로망을 이용하여 진출입에 지장이 없도록 함’이라고 사실상 거부의사를 분명히 하였다. 피청구인은 2007. 4. 13. 재보완 통지 공문을 보내며‘공동주택 사업지 조성시 진ㆍ출입로에 대한 교통민원 및 국도교통흐름에 영향을 미칠 것으로 예상되어, 국도 ○호선상의 ○○모텔 앞 지하통로 및 상행선 방면의 지하통로의 진ㆍ출입로 개선이 요구되므로 이에 대한 검토 서류’라고 다시 요구하였고, 이에 청구인측이 피청구인에게 제출한 교통성검토서를 보면‘도시계획도로 미개설로 인한 ○○시청 방면 진입은 사업지 남측 ○○ㆍ○○아파트를 연결하는 고가교를 통하여 이루어지며’라고 지하통로 박스 설치와 기부채납을 거부했다. 이에 피청구인은 2007. 8. 3. 다시 보완통지 공문을 보내며‘○번 국도에 설치계획인 보도개설 및 지하통로 확장에 대한 설계도서(비관리청 공사시행허가 관련)1부’라고 지하통로 박스설치를 요구하였고, 이에 청구인측은 보완서류를 제출하며 ‘개선안: 하행선 방향 점멸신호체계 및 유턴차선을 정비하여 좌회전 및 유턴을 허용하고, 기존 지하통로는 일방통행으로 이용함, 육교를 신설하여 보행자의 안전한 동선 확보, 신호체계 및 대기차선, 유턴차선, 보행자통로, 지하경사로 개선과 육교신설에 소요되는 비용 부담함’이라고 하여 부득이할 경우 비용이 훨씬 적게 드는 육교를 신설하겠다며 피청구인의 요구를 재차 거부했다. 이에 피청구인은 2007. 9. 4. 보완촉구 통지 공문을 보내며 ‘○번 국도상 지하통로 박스를 개방형으로 확장하고 국도변 길어깨 확보방안 강구’하면서 2007. 9. 14. 까지 보완서류를 제출하지 아니하면 관계규정에 의거하여 사업승인신청이 반려될 수 있다고 명시하여 지하통로 박스의 설치를 강력히 요구하는 사실상의 최후통첩을 하였고, 이에 청구인측은 요구를 받아들이지 않을 수 없었다.

(보충자료)

청구인은 이 사건 행정심판청구에서 주장하는 것은 피청구인에 강요에 의한 기부채납의 무효성을 주장하는 것이지 이 사건 지하통로 박스가 사권행사의 대상인지를 다투는 것이 아니다. 피청구인은 구 주택법 제23조제1항 규정에 따라 ○○동 ○○○○의 도시기반시설은 국토이용계획 변경 시 간선시설의 설치내용을 포함하여 신청하였다고 주장하나 청구인이나 청구인 이전의 피승계인측은 당시 신호등과 교차로가 있었으므로 본건 지하통로박스가 포함된 도시기반시설에 대한 국토이용계획 변경신청을 한 적도 없고 그와 같은 내용의 국토이용계획 변경이 이루어진 사실도 없는바 피청구인은 허위주장을 하고 있다.

피청구인은 이 사건 지하통로박스가 청구인측의 자의에 의하여 설치된 것처럼 주장하나, 피청구인은 청구인측이 2007. 4. 30.과 2007. 6. 7. 보완내용에 따른 조치계획으로 지하통로박스 확장계획에 대하여 제출하였다고 하며 증거자료를 제출하였으나, 그 자료상 도면의 지하통로박스는 기존의 편도 상태를 유지하며 아파트 진출입 계획의 주동선으로 여전히 ○○ㆍ○○ 아파트 방향 기존 우회 고가도로 이용을 주장하고 있는 것으로 그 도면상으로도 점선으로 표시되어 있을 뿐 왕복 지하통로박스로 표시되어 있지 않으므로 피청구인의 주장은 사실과 다르다.

나) 도시계획도로 기부채납건

1996. 12. 27. ~ 1998. 3. 11. 기간 중 ○○건설(주)가 ○○읍 ○○리 산○○번지 일원에 공동주택 조성을 위한 국토이용계획 변경결정신청시 국도○호선에서 이 사건 단지 내로 진출입하는 것은 국도 ○호선의 확폭 및 노견을 정비(가감속차선 설치)하는 것으로 협의되어 1998. 3. 11. 국토이용계획 변경결정시 도로계획으로‘국도○호선에서 사업부지로 진입하기 위한 1개 차선(폭 3.5m)의 확보 및 가감속차선을 설치’하는 것으로 이미 결정된 사안이나, 2002. 5 .15. ○○도 고시 ○○호로 완충녹지가 결정(○○완충녹지)되었다.

청구인측은 2006. 12. 18. 국도 ○호선에서 소로 ○-○○호선을 통하여 아파트 진출입을 계획하여 주택건설 사업승인 신청을 하였으나, 피청구인은 2006. 12. 28.‘완충녹지를 가로질러 도로사용 점용을 하고자 하는 경우 허가 불가’, 2007. 2. 9.‘도시공원, 녹지의 점용허가에 관한 지침 제4조 규정에 의거 완충녹지를 가로질러 도로로 상용이 불가한 바, 이에 따른 별도의 진출입계획을 수립한 일건 서류 제출’2007. 3. 2. ‘도시계획시설인 완충녹지에 저촉되므로 진출입계획 재수립요구’, 2007. 4. 13.‘도시계획시설인 완충녹지를 포함되지 않도록 단지 진출입 계획 재작성, 단지 주 진출입구는 도시계획도로와 교차하도록 계획’과 같이 요구하였고, 청구인측이 2007. 4. 30.‘완충녹지 일부분을 차량 진출입이 가능하도록 도시계획시설을 변경하여 줄 것과 단지 주출입구와 소로 ○-○○호선이 교차하도록 계획하였음’라는 내용으로 제출하자, 피청구인은 2007. 5. 8.‘도시계획시설인 완충녹지 부분에 대하여 사업승인 전에 도시계획시설 변경이 선행되어야 함’이라는 과도한 의견을 제시하였다.

이후 2007. 8. 9. 당초 계획대로 국도 ○호선에서 완충녹지를 가로질러 소로 ○-○○호선을 통하여 진입하는 것으로 결론이 나 완충녹지 문제는 거론되지 않았으나, 위에서 살펴본 바와 같은 피청구인의 요구에 2007. 8. 17. 청구인측은 보완서류에서 교통 처리방안으로 도시계획도로인 소로 ○-○○호선, 소로 ○-○○호선, 소로 ○-○○호선, 소로 ○-○○호선의 개설을 제안하게 되어 2007. 10. 25. 사업계획승인 조건으로 부과되었다. 즉, 국토이용계획 변경 시 이미 결론이 났고 결국 없었던 일이 되어버린 완충녹지 문제를 빌미로 이 사건 주택건설사업과는 무관하고 인근 빌라단지의 진입로로 활용될 뿐인 도시계획도로를 기부채납하도록 한 것이다.

2006. 7. 4. 인근 빌라동(○○동 ○○○-○)의 건축허가 부관으로 ‘도시계획도로(○○동 ○-○○호선) 개설공사 준공 이후 건축물 사용승인이 가능’이라고 되어 있어, ○-○○호선은 위 빌라동의 진출입을 위한 것으로 청구인측은 주택건설사업과 무관한 인근 빌라동의 진출입을 위해 ○-○○호선을 개설하고 결국 피청구인이 특정인에게 특혜를 주는 것을 도와준 꼴이 되고 말았다.

결국 피청구인은 이 사건 주택사업계획을 승인하면서 사업과 직접적으로 관련이 없는 소로들에 대한 기부채납을 하도록 한 부관은 구 주택법 제16조제5항 규정을 위배한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 피청구인은 구 주택법 제23조제1항 규정을 이유로 사업주체인 청구인측이 소로들을 포함하여 설치하고자 하였으므로 부관이 위법하지 않다고 주장할 것으로 예상되나, 앞서 본바와 같은 피청구인의 수차례에 걸친 완충녹지저촉 불가, 도시계획시설 변경 요구 이후에 작성된 청구인측의 교통영향평가서(2007. 6. 7)를 보면‘o사업자와 전면 국도 ○호선은 완충녹지로 분리되어 있어 차량 진출입이 불가능한 구간이나 현재 국도 ○호선으로 진출입이 가능한 도시계획도로 중로 ○-○○호선이 미개설되어 기존 연립주택 및 근린생활시설에서 국도○호선으로 진출입하는 10㎡도로(소로○-○○)로 진출입을 계획하였으며 이를 위하여 현재 일부 미개설된 소로 ○-○○호선을 조기 개설할 예정이다’라고 하고 있어 부득이 하게 본건 소로들을 개설할 수밖에 없는 사정을 설명하고 있으므로 피청구인의 요구 없이 자진하여 본건 소로들을 사업계획승인신청서에 포함시킨 것이라고 주장하는 것은 어불성설이다.

(보충자료)

피청구인은 청구인이 완충녹지를 이유로 한 피청구인의 강요사항에 대하여 받아들인 이후의 진행사항에 대해서만 언급하며 적법성을 주장하고 있어서 이 사건 행정처분의 무효를 가림에 근거자료가 될 수 없다.

앞에서 살펴보았듯이 피청구인의 강요에 의하여 2007. 8. 17. 진ㆍ출입 동선으로 ○-○○호선 외 3개 노선 개설을 제안하여 이 사건 2007. 10. 25.자 사업승인 부관 처분을 받게 되었는데, 부관처분 후 불과 6일 만에 2007. 10. 31. ○○시 고시 제○○○○-○○○호로 완충녹지 변경결정을 받아 당초 국토이용계획변경 결정과 같이 국도 ○호선에서 사업부지로 진입할 수 있게 되었다. 2007. 10. 31. 완충녹지 변경결정을 위한 실제적 논의는 최소한 이 사건 부관처분 이전에 이루어지고 있었을 것임에도 피청구인은 그와 같은 사실을 청구인측에게 감추고 본건 부관 처분을 하였다는 점에서 일종의 기망행위가 있었다고 할 것이다.

또한, 피청구인은 이 사건 사업장 인근 빌라주택의 경우 완충녹지 점용허가를 내주는 방법으로 완충녹지를 가로질러 진출입로 개설을 허가하여 31개동 248세대 건축허가를 내주고는 청구인측에게는 완충녹지에 저촉되어 허가 불가하다며 진출입계획을 재수립토록 요구한 것은 형펑성에 어긋난다.

다) 도시계획도로 편입 구거부지 기부채납건 (○○시 ○○동 ○○○-○(농림부, 구거, 50㎡), 같은동 ○○○-○(농림부, 구거, 104㎡), 이하 ‘이 사건 구거부지1’이라 한다)

이 사건 구거부지1은 그 지목이 구거이고 실제로도 구거로 사용되고 있었고, 국토계획법 제2조제13호 및 같은 법 시행령 제4조제1호에서 구거가 공공시설임을 명시하고 있다. 따라서 엄연히 공공시설인 구거로 존재하고 있던 구거에 공공시설인 도로를 개설한 후 이를 기부채납하도록 하여도 충분함에도 불구하고 피청구인은 공공시설인 구거를 용도폐지한 후 이를 청구인에게 하여금 매입하게 하고 공공시설인 도로를 개설하게 한 다음 다시 이를 기부채납하게 함으로써 결국 청구인측에게 불필요하게 이 사건 구거부지1에 대한 매입대금을 부담하게 한 것은 명백한 잘못이며 비례의 원칙 중 최소침해원칙에 위반하여 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

피청구인이 작성한 공문들을 보면 이 사건 구거부지1이 무상귀속 대상임을 잘 알 수 있는데, 피청구인(건설과-19375)이 2007. 11. 27. 작성한 공문에 의하면 ‘농림부 소관의 국유재산에 대하여는 준공 전까지 용도폐지 후 매입 또는 무상귀속(인가 전까지 ○○도에 협의 후 그 의견을 수렴)하여 ○○시 소유로 하여야 함’으로 되어있고, 2008. 4. 22. 건설과-○○○○호로 ○○도지사(농업정책과장)에게 보내는 공문에 농림부 소관 국유재산에 대한 무상귀속 협의에 따른 의견조회에 대하여 이 사건 구거부지1에 대한 주요조사사항과 의견을 첨부하여 회신하니 조치하여 달라고 하며 주요조사사항에 이 사건 구거부지1중 ○○시 ○○동 ○○○-○은 지목을 구거로 현실이용상황을 나대지로 파악하고, ○○동 ○○○-○는 지목을 구거로 현실이용상황을 도로시설로 파악 후 재산관리관의 종합처리의견에 무상귀속이 타당하다고 사료된다고 하였다.

그런데, 피청구인이 갑자기 입장을 바꿔 무상귀속 대상이 아니라고 번복하였는데 피청구인이 2008. 6. 18.자 건설과-○○○○○호로 ○○도지사(농업정책과장)에게 보내는 공문에 의하면 기 회신한 내용에 정정사항이 있다며 그 첨부서류인 주요조사사항에 이 사건 구거부지1인 ○○동 ○○○-○, ○○○-○가 지목은 구거로 현실이용상황을 임야로 파악한 후 재산관리관의 종합 처리의견에 임야로서 무상귀속이 불가하며 용도폐지되어야 할 대상이라고 번복하였고, 함께 첨부한 국유지 관리 실태조사표에 ○○동 ○○○-○에 대한 지목별 현실이용사진을 종전의 2008. 4. 22.자 건설과-○○○○호 공문과 같은 사진을 첨부하며 사진에 대한 설명으로 지목은 구거로 현실이용상황을 나대지로 기재하고, ○○동 ○○○-○ 토지에 대한 지목별 현실이용상황 사진 또한 2008. 4. 22.자 건설과-○○○○호 공문과 같은 사진을 첨부하며 사진에 대한 설명으로 지목을 구거로 현실이용상황을 도로로 기재하였는데 이는 앞뒤가 맞지 않으며, 국토계획법 제2조제13호에 의거 도로는 공공시설이므로 현실이용상황을 도로로 본 후 무상귀속불가라고 한 것은 명백한 오류이다.

다음으로 검토할 ○○시 ○○동 ○○○-○ 구거의 물줄기가 이 사건 구거부지1 중 일부인 ○○동 ○○○-○으로 흘러들어 다시 ○○동 ○○○-○를 통하여 이 사건 구거부지1 중 일부인 ○○○-○로 흘러나가도록 되어 있으므로, 이 사건 구거부지1은 실제 구거로서 기능하고 있었음이 명백하고 2007. 8.경 사업부지 현황측량도 등고선과 이후 도로건설시 그 도로의 밑으로 암거식으로 대체구거를 마련하여 구거로 사용되고 있는 점을 통하여도 이 사건 구거부지1은 구거로 사용되고 있었음을 알 수 있고, 임야 또는 도로로 사용되고 있다는 ○○시의 공문 내용은 잘못된 것이다.

따라서, 이 사건 구거부지1는 구거에서 도로로 용도 변경하여야 할 사항임에도 도로건설과정에서 청구인측에게 유상매입하게 한 후 다시 피청구인에게 기부채납하게 한 것은 심히 부당하고 불필요한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

(보충자료)

피청구인은 사업시행자가 제출한 지적측량성과도에서 실제 이용현황이 비공공시설인 임야라고 표시되었기 때문에, 사업시행자측에서 제출한 자료에 근거하여 재산관리 부서인 ○○도 농업정책과에 협의한 결과로 적법한 조치라고 주장하나, 측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률에 따르면 대한지적공사는 지목 나아가 그 지목이 공공시설인지 비공공시설인지 여부를 파악할 아무런 권한이 없는 기관으로 이를 인용하여 이 사건 구거부지1을 비공공시설이라고 판단한 것은 명백한 법률위반의 오류이다. 그리고 2008. 4 .22.자 피청구인 건설과-○○○○호 공문에 첨부된 사진들은 공사가 상당히 진행되어 토지형질이 많이 훼손된 상태로 그 사진이 공공시설인 구거부지라는 판단의 기준이 될 수 없다. 그리고 이 사건 진행 사항을 살펴보아도 용도폐지 후 유상매입 결정은 누가 보더라도 앞뒤가 맞지 않는 결정이다. 2007. 12. 21. 사업시행자가 제출한 지적측량성과도상 임야라 되어있었음에도 2008. 4. 22. 피청구인이 ○○도지사(농업정책과)에 보낸 공문에는 무상귀속 대상이라고 결론을 지은 후 2개월이 채 안되어 피청구인은 2008. 6. 18. ○○도지사(농업정책과)에게 다시 공문을 보내 무상귀속대상이 아니라고 결론을 바꾸었다. 또한 피청구인이 제시한 국토계획법 제65조와 농림축산식품부 국유재산 관리규정제30조는 본 사건과 전혀 관련이 없다.

라) 단지내 구거부지 기부채납건 (○○시 ○○동 ○○○-○(농림부, 구거, 597㎡), 이하 ‘이 사건 구거부지2’이라 한다)

피청구인은 이 사건 구거부지2의 기부채납 부관에 대한 정당성을 주장하는 논거로 사업시행자가 무상양도를 신청한 사실이 없다고 하나 관련 법규상 사업시행자로 하여금 무상양도를 신청하도록 하는 규정이 존재하지 않으므로 그와 같은 신청이 없다는 점이 행정처분의 정당성의 근거가 될 수 없다. 참고로 1998. 3. 11.자 ○○군의 국토이용계획변경 결정의 이행조건 중 기타분야 제33조에‘부지내 편입되는 국유지에 대하여는 착공 전까지 용도폐지 및 대체구거를 확보하되 대체구거는 개거식으로 계획하여 단지 외로 수립하고 구조물은 특수단면을 결정하여 시설완료 후 우리군에 기부채납하여야 한다’라고만 되어 있었는데, 피청구인이 2006. 12. 26. 발송한 공문(건설과→건축과)을 보면 ‘당초 국토이용계획변경시 협의조건’신청지에 편입되는 국유지에 대하여는 착공 전까지 용도폐지 및 대체구거를 확보하고 건축물 사용승인 전까지 매입하여야 하며 대체시설은 …‘라고 하고 있어 위 국토이용계획변경 결정에서‘ 용도 폐지된 국유지를 매입하여야 하며’라는 문구를 추가하였는바 이는 명백한 오류이며, 사업시행자인 신청인이 무상양도에 대하여 신청할 여지조차 봉쇄한 것이다.

또한, 피청구인은 이 사건 구거부지2를 비공공시설에 해당하는 것으로 판단하여 국토계획법 제65조제2항이 적용될 여지가 없고 적용되더라도 재량사항이며, 비공공시설이므로 농림축산식품부 국유재산관리규정 제30조제4항에 의하여 무상귀속할 수 없다고 주장하므로 이 사건 구거부지2가 비공공시설인지가 쟁점이라고 할 것이다.

2008. 2. 22. 피청구인 (건설과) 공문에서 이 사건 구거부지2의 지목이 구거임에도 관리상태를 잡종지로 기재하고 있으나 첨부된 출장복명서를 보면 ‘이 사건 구거부지2의 기능을 ○○동 ○○○-○에서 ○○○-○번지 계획도로상 지하로 우수관을 매설하여 유수의 흐름을 대체토록 한’이라고 기재하여 이 사건 구거부지2는 실제로 구거로 사용되고 있는 공공시설임을 인정하고 있고, 이 사건 부관에서도‘신청지에 편입되는 국유지에 대하여 용도폐지 및 대체구거를 확보하고…’라고 하고 있으며, 2007. 8. 3. 주택건설사업계획 승인신청에 따른 보완통지 공문 보완사항 나항 ‘신청지상 이 사건 구거부지2에 대하여 대체구거를 구조물 통수단면을 결정하고 구조는 암거식으로 하여 단지외 소로 ○-○○호선으로 변경 계획한 일건 서류’마항 2) ‘현 우수처리는 사업부지내로 유출되고 있으므로 외부유입수를 포함한 우수처리계획 수립’을 요구하였는바 피청구인 스스로 이 사건 구거부지2가 구거로서 기능하고 있었음을 스스로 인정한 것이다.

피청구인은 이 사건 무상양도는 행정청의 재량사항이므로 불법이 아니라고 주장할 수 있을 것이나, 청구인측은 피청구인이 용도 폐지한 이 사건 구거부지2를 2008. 10. 31. 559,986,000원을 지불 후 소유권이전등기를 경료하고 부관에 따라 대체시설에 대한 공사를 2012. 9.부터 2013. 3.까지 진행하여 공사대금 749,888,000원을 부담한 후 피청구인에게 기부채납하였는 바, 이렇게 공사가 진행되기 약 4년 전에 청구인측이 부담할 금액, 견적 등은 확인하지도 않고 피청구인은 이 사건 구거부지2와 그 대체시설에 대하여 부관으로서 기부채납하도록 한 것이다. 국토계획법 제65조제2항에서‘새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다’고 규정하고 있으므로 피청구인은 당연히 새로 설치하는 공공시설의 비용에 대하여 최소한 그 견적만이라도 검토한 이후에 무상양도 여부를 결정하였어야 하나 이러한 최소한의 절차조차 거치지 않았으므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이다. 또한 국토계획법 제65조제3항에는 공공시설 귀속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하려면 미리 해당 공공시설이 속한 관리청의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로 관리청인 농림축산식품부의 의견을 들었어야하나 이러한 절차도 거치지 않았다.

3) 추가보충자료 (국토계획법 부칙 규정 위반)

국토의계획및이용에관한법률<제6655호, 2002. 2. 4.> 부칙 제2조(다른법률의 폐지)는 국토이용관리법 및 도시계획법은 이를 각각 폐지하는 것으로 하고 제17조제4항에서‘이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구, 산업촉진지구 및 시설용지지구의 개발계획을 수립하였으나 개발이 완료되지 아니한 경우 그 개발에 관하여는 당해 개발계획에 의한다.’고 하고 있는데, 이 사건 사업지구인 ○○도 ○○군 ○○읍 ○○리 산30일원에 대해서는 1998. 3. 11.자 국토이용계획변경 결정에서 보듯이 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구로서 개발계획을 수립하여 같은 달 18. 고시되었으므로 그 개발에 관하여는 당해 개발계획인 1998. 3. 11.자 변경결정된 국토이용계획에 의하여 함이 법률상 명백하다.

그런데 2006. 12. 18. 청구인측의 주택건설사업계획 승인신청에 대해 피청구인은 2007. 1. 15. 주택건설사업계획승인신청에 따른 업무협의 회신이라는 문건에서 당초 국토이용계획변경 결정시의 면적(12,651㎡)과 금회 사업계획신청면적(12,169㎡)이 상이하며 단지조성계획이 당초와 변경된 계획으로 국토계획법상 제1종지구단위계획 변경절차를 이행하여야 한다고 회신하였는데, 위 국토계획법 부칙 규정에 의하면 본건 사업지구에 대하여는 1998. 3. 11.에 이미 개발계획이 포함된 국토이용계획이 수립ㆍ고시되었으므로 새로이 국토계획법에 의한 지구단위계획을 수립하여서는 아니 되는 사항임에도 피청구인은 새로운 지구단위계획 수립을 요구한 후 그에 따라 청구인측에게 이 사건 부관들을 부담시킨 것이므로 이는 법률의 규정에 의하여 명백히 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

국토계획법 제30조제5항에 의하면‘결정된 도ㆍ시군 관리계획을 변경하려는 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 다만 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러지 아니한다’라고 하고 있고 국토계획법 시행령 제25조제3항에 의하면 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제30조 제5항 단서에 따라 관계 행정기관의 장과의 협의, 국토교통부장관과의 협의 및 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 도시ㆍ시군 관리계획(지구단위계획은 제외한다)을 변경할 수 있다. 1. 단위 도시ㆍ군계획시설부지면적의 5퍼센트 미만의 변경인 경우’라고 하고 있는 바, 청구인측의 주택건설사업계획 승인신청의 경우 사업부지면적의 5퍼센트 미만의 변경에 해당하므로 별도의 지구단위계획의 변경이 필요한 사항이 아님이 명백하다.

1998. 3. 11.자 변경결정된 국토이용계획 고시문의 내용을 이 사건 부관에 맞추어 검토하여 보면 ① 국토이용계획 고시문 이행조건 도로분야 제22항에서‘공동주택 부지와 인접된 기존 마을 진입로에 신호등이 설치되어 있으므로 현 교통체계를 이용하여 진출입하되’라고 하여 추가 지하통로 박스의 확장이 전혀 필요가 없던 상황이었고, ② 당시 국토이용계획상 개발 및 보전계획도를 보면 국도 ○호선에서 사업지구로 직접 진ㆍ출입하는 도로를 설치하도록 계획하여 이 사건 부관2의 소로 ○-○○호선 외 2개 호선에 대한 기부채납은 전혀 언급이 없었으며, 이 사건 구거부지1은 사업지구 외에 존재하는 소로 ○-○○호선에 속하여 있어 본 사업과 전혀 무관함을 알 수 있으며, ③ 국토이용계획 고시문 이행조건 기타분야 제33항에서 ‘부지내 편입되는 국유지에 대하여는 착공 전까지 용도폐지 및 대체구거를 확보하되 대체구거는 … 시설 완료 후 우리 군에 기부채납하여야 합니다’라고만 하고 있을 뿐 유상매입하라는 문구는 전혀 없어서, 1998. 3. 11.자 변경결정된 국토이용계획에 의하면 피청구인이 청구인측에 부관한 이 사건 부관들은 전혀 청구인측에 부관을 할 사항들이 아님을 알 수 있고, 처음부터 위 부관의 근거가 된 지구단위계획은 관련 법령상 수립하지 말았어야 할 것으로 법령위반이므로 무효이다.

4) 위에서 설명한 바와 같이 피청구인이 한 이 사건 부관 행정처분은 모두 법령에 정면으로 위배되어 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이므로 청구인의 청구는 인용되어야 한다.

나. 피청구인 주장

1) 이 사건 처분의 적법성

가) 지하통로 박스 기부채납건

청구인은 전 사업자의 부도로 인수인계중 비관리청 공사시행허가 건을 인지하고 있었고, 이에 대하여 변경허가서도 제출하였다. 비관리청 도로공사 시행허가는 구도로법 제34조 및 같은법 제25조 규정에 의거 적법하게 변경승인되었고 그에 따른 의무도 청구인이 가지고 있다. 또한 청구인이 주장하는 허가조건 상 준공 후 시설물의 기부채납 강요는 구 도로법 제3조 규정에 의거 도로를 구성하는 부지, 옹벽 그 밖의 물건에 대하여는 사권을 행사할 수 없으므로 도로내 설치되는 시설물에 대하여 기부채납으로 사권행사를 막는 것이 타당하다.

○○동 도시기반시설에 관하여는 국토이용계획 변경 시 기 포함되어 변경결정된 이후 주택건설사업계획승인이 접수된 사항으로 피청구인이 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구한 사항이 아니다. 구 주택법 제23조제1항에 따라 ○○동 ○○○○의 도시기반시설은 국토의 이용계획 변경시 간선시설의 설치내용을 포함하여 신청하였고, 이에 따라 주택건설사업계획 승인시 사업주체가 간선시설을 설치하려는 경우에 해당하므로 부당한 사항이 아니다.

청구인이 피청구인의 강요행위에 대한 증거자료라고 주장하는 지하차도 확장 및 연결램프 개설에 관한 사항은 사업시행자가 제출한 조치계획에 따른 것으로 적법한 조치이다. 1996. 12. 27. 국토이용계획변경 신청관련 보완내용에 따라 당시 사업시행자는 국도○호선의 단지 내로 진출입하기 위한 여러 방안을 비교 검토하여 교통영향평가서를 제출하였고 1998. 3. 18. 국토이용계획이 변경 결정되었다. 이후 2006. 12. 18. 주택건설사업계획 신청서 중 교통처리계획에 대해 보완통보하여 그 보완서로 2007. 4. 30. 사업시행자가 보도확보 및 가감속차선 계획, 지하통로박스 확장 계획을 작성하여 제출하였고, 주택건설사업계획 승인 신청 취하 후 2007. 6. 7. 재신청시 다시 보도확보 및 가감속차선 계획, 지하통로박스 확장 계획을 작성하여 제출하였고, 도시계획위원회 및 분과위원회 심의결과 국도○호선 상 지하 통로박스를 개방형으로 확장하고, 박스 주변과 가감속차선 걸어깨 부분의 추가확보 방안을 강구토록 하자 사업시행자가 심의조건에 따른 반영여부 및 적정성을 검토하여 우리시에 조치계획을 제출하여 심의조건을 반영한 사항이다.

(보충자료)

청구인이 무효사유의 존재유무를 몰랐다고 하더라도, 청구인이 2011. 8. 30. 사업권 양도계약서를 작성한 날부터 사업에 필요한 절차들과 허가 및 조건들을 확인하는 것은 청구인의 몫이고 검토ㆍ확인을 하지 못하였다면 그건 청구인의 하자이다. 그리고 비관리청 도로공사시행 허가를 승계받은 후 수용하지 못하는 부분들이 있다면 피청구인에게 이의제기 또는 협의를 통하여 준공 전 불합리하다고 판단하는 부분에 대하여 수정 또는 삭제를 하고 준공을 득하는 것이 타당하다.

청구인은 기부채납된 지하통로 박스에 대한 부관이 잘못되었다고 주장하는 것이지 지하통로박스가 사권행사의 대상인지를 가리는 것이 아니라고 주장하나, 허가조건에 기부채납을 명시한 사유가 도로법 제3조 규정에 의거 도로를 구성하는 부지, 옹벽 그 밖의 물건에 대하여 사권을 행사 할 수 없으므로 부관이 잘못되지 않았음이 명백하다.

나) 도시계획도로 기부채납건

청구인은 소로 ○-○○호선의 일부, 소로 ○-○○호선 및 소로 ○-○○호선의 부관은 무효라고 주장하나 이는 사업시행자가 제출한 계획안에 따른 것으로 적법한 조치이다. 2007. 6. 7. 사업시행자가 주택건설사업계획 승인 신청 후 2007. 8. 10. 도시계획위원회 심의결과 ‘안전한 학생통학로 확보, 진출입로 개선방안, 전체적인 우수처리계획 제시 등 실무의견 검토’등 계획(안)을 보완하여 분과위원회로 회부토록 하여 사업시행자에게 심의결과를 보완통보 하였고, 2007. 8. 17. 사업시행자가 보완서류를 제출하였는데 그 내용 상‘소로○-○○호선(L=142m, B=8m), 소로○-○○호선(L=41m, B=8m), 소로○-○○호선(L=26m, B=8m), 소로○-○○호선(L=5m, B=8m)’개설로 교통처리방안을 제출하였고, 외부 진출입 동선은 교차로 하단 지하통로 확폭하여 진입동선 확보하도록 제출하고, 진입동선계획에 대해서는 신호체계 및 대기차선, 유턴차선, 보행자통로, 지하경사로 개선과 육교신설에 소요되는 비용을 부담하겠다는 개선안을 제출하였고, 이 개선안으로 2007. 8. 29. 도시계획위원회 분과위원회 심의를 하였다. 위 심의결과에 의거 2007. 10. 2. 주택사업승인신청에 따른 개발행위허가(의제) 처리가 되었고, 개발행위 협의조건에 대하여 사업시행자에게 최종계획안으로 재협의 요청하도록 하였으며, 사업시행자가 최종계획안을 제출하여 2007. 10. 31. 주택건설사업계획 승인 고시가 된 사항이다.

(보충자료)

청구인은 인근빌라주택에 대하여 형평성에 어긋나게 완충녹지 점용허가를 내주었다고 주장하고 있으나, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 의거 도시계획도로 개설공사에 따른 진출입로 확보를 위한 일시 점용허가이다.

청구인은 2007. 10. 31.자 완충녹지 변경결정을 위한 실제적인 논의가 2007. 10. 25. 본건 부관처분 이전에 이루어지고 있었음을 청구인에게 감추고 본건 부관처분을 하였다고 주장하나, 당시 공원녹지과는 완충녹지 변경 결정에 대한 도로과 협의요청을 2007. 5. 8. 받은 사실이 있으며, 이는 사업시행자가 도로과에 진출입로 확보를 위한 완충녹지 축소를 요청하여 진행된 사항으로 이를 청구인이 2007. 10. 25. 본건 부관처분 이전에 인지하지 못하였다고 설명할 수는 없다.

다) 도시계획도로 편입 구거부지 기부채납건 (이 사건 구거부지1)

실시계획인가 조건 중 새로이 설치한 공공시설물을 관리청에 무상 귀속하라는 조건은 법령에 근거하여 조건을 부여한 사항으로 적법한 조치이다. 국토계획법 제86조 및 시행령 제96조 규정에 의거 국가, 지자체 등 공공기관이 아닌 자가 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업대상인 토지면적의 3분의 2이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1이상에 해당하는자의 동의를 얻어야 하나 국토계획법 시행령 제96조제4항제3호 규정에 의거 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자는 국토계획법 제86조제7항에 의거 위 요건을 갖추지 않아도 되고 여기서 무상귀속 대상인 공공시설은 국토계획법 제2조제13호에 해당하는 공공시설로 사업시행자가 개설하는 도시계획도로가 이에 해당하여 이 사건 구거부지1에 대해 기부채납 조건을 부여한 사항이다.

○○도 농업정책과의‘이 사건 구거부지1은 현재 비공공시설부분(임야)으로서 용도폐지 후 유상매입하여야 한다’는 의견은 사업시행자측에서 제출한 자료에 근거하여 재산관리부서인 ○○도 농업정책과에 협의한 결과로 적법한 조치이다. 사업시행자의 도시계획시설사업 실시계획인가 신청에 대한 건설과 협의 결과‘농림부 소관의 국유재산에 대하여 준공전까지 용도폐지 후 매입 또는 무상귀속(인가전까지 경기도에 협의 후 그 의견을 수렴)하여 ○○시 소유로 하여야 함’이라는 회신을 받고, ○○도 농업정책과에 무상귀속 관련 사전협의를 한 바 이 사건 구거부지1에 대한 현 이용실태(공공시설(도로, 구거 등)부분 및 공공시설외(전, 답 등)부분)을 확인할 수 있는 증빙자료(지적측량성과도 등)를 제출하라는 자료보완 통보가 있어 사업시행자에게 제출토록 하였고, 사업시행자로부터 지적측량성과도를 제출받아 ○○도 농업정책과에 제출하여 이 사건 부관3과 같은 조건이 부여된 사항으로 실제 이용현황이 임야라고 고의적으로 고쳤다는 청구인의 주장은 근거 없다.

(보충자료)

청구인은 대한지적공사는 지목 나아가 그 지목이 공공시설인지 비공공시설인지 여부를 파악할 아무런 권한이 없는 기관으로 이를 인용하여 이 사건 구거부지1을 비공공시설이라고 판단한 것은 명백한 법률위반의 오류라고 주장하나, 지적현황측량은 측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 제23조제1항제5호(지적측량의 실시) 및 같은법 시행령 제18조(지적현황측량)에 의거한 지적측량이므로 상기 지적현황측량성과도는 공신력이 인정되는 것이며, 이 성과도와 현장확인 등을 근거로 해당부지는 공공용으로 사용되지 않는 부지이므로 무상귀속 불가의견을 ○○도지사(농업정책과장)에게 회신한 사항은 적법하다.

라) 단지내 구거부지 기부채납건 (이 사건 구거부지2)

이 사건 구거부지2는 주택건설사업계획 부지에 편입된 필지로 (구)○○동 ○○○ 아파트부지(대지)로 조성계획이 수립된 바 국유재산법 제7조, 제11조, 제18조 규정에 의거 영구적 시설물인 아파트를 조성하려면 매입이 불가하며, 매입을 하지 않는다면 국유재산법 규정에 위배되는 사항이므로 행정재산을 일반재산으로 전환하는 용도폐지 절차를 이행한 것이다. 또한 농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정 제30조제3항에 ‘사업시행자는 공공시설이었음을 명백히 입증할 수 있는 근거자료를 구비하여야 한다’라고 규정하고 있어 사업시행자가 이 사건 구거부지2가 공공시설임을 증명하고 무상귀속협의등을 진행할 의무가 있는 것이며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제65조의 무상양도는 행정청의 재량으로 판단할 수 있는 사항으로 법적 의무사항이 아니다. 그리고 청구인이 주장하는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제65조제2항#콤마#제3항은 무상귀속 대상을 규정하고 있는 것으로 이 사건 구거부지2에 대하여는 무상귀속 협의가 진행되지 않았으므로 관리청의 의견 및 양도범위에 관하여 논하지 않았다.

(보충자료)

청구인은 이 사건 구거부지2와 관련하여 토지매수비용과 공공시설 설치비용을 이중으로 부담하도록 한 것은 부당하다고 주장하나, 주택건설사업의 주체가 민간사업자인 경우 사업시행으로 정상지가상승분을 초과하는 개발이익을 얻게 됨이 상례이고, 공공시설의 새로운 수요도 대부분 사업의 시행과 이에 입주할 입주민들 때문에 생긴 것이므로 사업자가 공공시설의 설치비용을 부담하는 것은 타당하며, 다만 그 유지 관리 책임에 있어 입주민들의 생존 및 복지권과 관련하여 그 관리비용을 우리시에서 부담하는 취지로 공공시설을 기부채납 받은 것이다.

청구인은 새로 설치할 공공시설의 설치비용에 대한 최소한의 견적조차 정하여지지 아니한 상태에서 무상양도 여부를 결정하였다고 주장하나, 위 사항은 무상귀속 협의 진행과정에서 검토하여야 할 사항으로 협의가 이루어지지 않은 본 건 처분과는 무관하다.

청구인은 피청구인이 제시하는 농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정은 행정규칙에 불과하여 이 사건에 적용될 여지가 없다고 주장하나, 위 규정 제1조에 의거 국유재산법에 근거한 규정이며 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조제9항에 ‘공공시설의 귀속에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 이 법률의 규정에도 불구하고 그 법률에 따른다.’고 명시하는 바 농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정은 유효한 규정이다.

2) 따라서 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인은 관련 법률에 의거하여 적법하게 처리하였으므로 청구인의 청구는 기각되어야 하며, 아울러 이 사건은 국민권익위원회 고충민원으로 제기된 내용과 유사한데 국민권익위원회는 민원인인 청구인이 제기한‘도시기반시설(지하통로박스 및 도시계획도로) 부담에 대한 부당성 및 구거부지(도시계획도로 편입 부분 및 단지 내 구거부지) 기부채납에 대한 부당성에’대하여 부당성 및 강요성이 없다고 기 처리결과를 통보받은 사항임을 참고하여 주기 바란다.

3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부

가. 관계법령

【구 주택법】[시행 2007.4.11.] [법률 제8351호]

제16조 (사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사(국가ㆍ대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는 당해 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2005.1.8., 2005.7.13., 2007.1.11.>

1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조의 규정에 의한 지구단위계획(이하 "지구단위계획"이라 한다)의 결정(제17조제1항제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우

2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 당해 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우

3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우

③제1항의 규정에 의하여 승인을 얻은 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 변경승인을 얻어야 한다. 다만, 건설교통부령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④제1항의 사업계획은 쾌적하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며, 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획 등이 포함되어야 한다.

⑤시ㆍ도지사는 제1항의 규정에 의하여 사업계획을 승인함에 있어서 사업주체가 제출하는 사업계획에 당해 주택건설사업 또는 대지조성사업과 직접적으로 관련이 없는 공공청사 등의 용지의 기부채납이나 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구하여서는 아니 된다. <신설 2005.7.13., 2007.1.11.>

제17조 (다른 법률에 의한 인ㆍ허가 등의 의제 등) ① 시ㆍ도지사가 제16조의 규정에 의하여 사업계획을 승인함에 있어서 다음 각호의 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인 또는 신고 등(이하 "인ㆍ허가등"이라 한다)에 관하여 제3항의 규정에 의한 관계행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각호의 관계법률에 의한 고시가 있은 것으로 본다.

5. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조의 규정에 의한 도시관리계획(동법 제2조제4호 다목의 계획 및 동호 마목의 계획중 동법 제49조제1호의 규정에 의한 제1종지구단위계획에 한한다)의 결정, 동법 제56조의 규정에 의한 개발행위의 허가, 동법 제86조의 규정에 의한 도시계획시설사업시행자의 지정, 동법 제88조의 규정에 의한 실시계획의 인가, 동법 제118조의 규정에 의한 토지거래계약의 허가 및 동법 제130조제2항의 규정에 의한 허가

제23조 (간선시설의 설치 및 비용의 상환) ① 사업주체가 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하는 경우에 다음 각호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 시설로서 사업주체가 제16조제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획에 포함하여 설치하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.7.13.>

1. 지방자치단체 : 도로 및 상하수도시설

2. 당해 지역에 전기ㆍ통신ㆍ가스 또는 난방을 공급하는 자 : 전기시설ㆍ통신시설ㆍ가스시설 또는 지역난방시설

3. 국가 : 우체통

②제1항 각호의 규정에 의한 간선시설의 설치는 특별한 사유가 없는 한 제29조제1항의 규정에 의한 사용검사일까지 완료하여야 한다.

③제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다. 이 경우 제1항제1호의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.

④제3항의 규정에 불구하고 제1항의 전기간선시설을 지중선로로 설치하는 경우에는 전기를 공급하는 자와 지중에 설치할 것을 요청하는 자가 각각 100분의 50의 비율로 그 설치비용을 부담한다. 다만, 사업지구 밖의 기간이 되는 시설로부터 그 사업지구 안의 가장 가까운 주택단지(사업지구안에 1개의 주택단지가 있는 경우에는 그 주택단지를 말한다)의 경계선까지의 전기간선시설은 전기를 공급하는 자가 부담한다. <신설 2007.1.11.>

⑤지방자치단체는 사업주체가 자신의 부담으로 제1항제1호에 해당되지 아니하는 도로 또는 상하수도시설(당해 주택건설사업 또는 대지조성사업과 직접적으로 관련이 있는 경우에 한한다)의 설치를 요청할 경우에는 이에 응할 수 있다.

⑥제1항의 규정에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 대통령령으로 정한다.

【구 주택법 시행령】[시행 2007.5.16.] [대통령령 제20058호]

제24조 (간선시설의 설치 등) ① 법 제23조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령이 정하는 호수"라 함은 100호를 말하며, "대통령령이 정하는 면적"이라 함은 1만6천500제곱미터를 말한다. <개정 2006.2.24.>

②건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항에 규정된 규모 이상의 주택건설 또는 대지조성에 관한 사업계획을 승인한 때에는 지체없이 법 제23조제1항 각호의 규정에 의한 간선시설 설치의무자(이하 "간선시설 설치의무자"라 한다)에게 그 사실을 통지하여야 한다.

③간선시설 설치의무자는 사업계획에서 정한 사용검사예정일까지 해당 간선시설을 설치하지 못할 특별한 사유가 있는 때에는 제2항의 규정에 의한 통지를 받은 날부터 1월 이내에 그 사유와 설치가능시기를 명시하여 당해 사업주체에게 통보하여야 한다.

④법 제23조제5항의 규정에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 별표 2와 같다.

[별표 2] 간선시설의 종류별 설치범위(제24조제4항관련)

1. 도로

주택단지밖의 기간이 되는 도로로부터 주택단지의 경계선(단지의 주된 출입구를 말한다. 이하 같다)까지로 하되, 그 길이가 200미터를 초과하는 경우로서 그 초과부분에 한한다.

【구 국토이용관리법】[시행 1998.1.1.] [법률 제5453호]

제6조 (국토이용계획의 내용)국토이용계획에는 다음의 용도지역의 지정에 관한 계획을 정하여야 한다. <개정 1995ㆍ12ㆍ29>

2. 준도시지역:도시지역에 준하여 토지의 이용과 개발이 필요한 주민의 집단적생활근거지, 국민여가선용과 관광휴양을 위한 체육 및 관광휴양시설용지, 농공단지, 집단묘지 기타 각종 시설용지등으로 이용되고 있거나 이용될 지역

제8조 (국토이용계획의 결정) ① 제7조의 규정에 의하여 입안된 국토이용계획은 국토이용계획심의회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 고시함으로써 결정된다. 결정된 국토이용계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 국토이용계획심의회의 심의를 생략할 수 있다. <개정 1978ㆍ12ㆍ5, 1982ㆍ12ㆍ31, 1997ㆍ12ㆍ13>

②건설교통부장관은 제1항의 규정에 의하여 국토이용계획이 결정된 때에는 지체없이 관계중앙행정기관의 장 및 도지사에게 이를 통지하여야 하며, 그 통지를 받은 도지사는 지체없이 시장ㆍ군수 또는 구청장으로 하여금 그 관할구역에 대한 국토이용계획을 일반의 열람에 공하게 하여야 한다.

제14조의2 (용도지역의 관리의무) ① 국가 또는 지방자치단체는 국토이용계획으로 정하여진 용도지역의 효율적인 이용ㆍ관리를 위하여 다음 각호에서 정하는 바에 따라 당해 지역에 관한 개발ㆍ정비 및 보전에 필요한 조치를 강구하여야 한다.

2. 준도시지역

관계행정기관의 장은 제9조의 규정에 의하여 용도가 세분된 경우에 한하여 대통령령이 정하는 바에 따라 개발계획을 수립하고 이를 시행하여야 한다. 이 경우 주민의 집단적 생활근거지와 체육 및 관광휴양시설용지로 이용하기 위한 용도지구에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획법 및 토지구획정이사업법을 준용할 수 있다.

【구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률】[시행 2003.1.1.] [법률 제6655호]

부칙 <법률 제6655호, 2002.2.4.>

제2조 (다른 법률의 폐지) 국토이용관리법 및 도시계획법은 이를 각각 폐지한다.

제17조 (준도시지역의 개발에 관한 경과조치 등)

①이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 지정된 준도시지역안의 취락지구, 산업촉진지구 및 시설용지지구(부칙 제15조제2항의 규정에 의하여 도시계획시설로 보는 시설이 포함된 시설용지지구를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 제51조의 규정에 의한 제2종지구단위계획구역으로 지정된 것으로 본다.

②이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 수립된 준도시지역안의 취락지구, 산업촉진지구 및 시설용지지구에 대한 개발계획중 제52조의 규정에 의한 제2종지구단위계획의 내용에 해당하는 사항은 이 법에 의하여 수립된 제2종지구단위계획으로 본다.

③이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구, 산업촉진지구 및 시설용지지구의 개발계획을 입안하기 위하여 그 입안하고자 하는 내용을 공고하는 절차를 거친 경우 당해 계획의 수립에 관하여는 종전의 국토이용관리법에 의한다.

④이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구, 산업촉진지구 및 시설용지지구의 개발계획을 수립하였으나 개발이 완료되지 아니한 경우 그 개발에 관하여는 당해 개발계획에 의한다.

【구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률】[시행 2007.4.11.] [법률 제8343호]

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

5. "지구단위계획"이라 함은 도시계획 수립대상 지역안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적ㆍ계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획을 말한다.

13. "공공시설"이라 함은 도로ㆍ공원ㆍ철도ㆍ수도 그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 말한다.

제30조 (도시관리계획의 결정) ① 시ㆍ도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 건설교통부장관은 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.

②시ㆍ도지사는 제24조제5항의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안하여 결정한 도시관리계획을 변경하거나 그 밖에 대통령령이 정하는 중요한 사항에 관한 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 미리 건설교통부장관과 협의하여야 한다.

③건설교통부장관이 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시ㆍ도지사가 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 제113조제1항의 규정에 의한 시ㆍ도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시ㆍ도지사는 지구단위계획중 다음 각호의 1의 사항에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 「건축법」 제4조의 규정에 의하여 시ㆍ도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다. <개정 2007.1.19.>

1. 제52조제1항제4호중 건축물의 높이의 최고한도 또는 최저한도에 관한 사항(제49조제1호의 규정에 의한 제1종지구단위계획에 한한다)

2. 제52조제1항제5호의 사항

3. 제52조제1항제6호중 경관계획에 관한 사항

④건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 요한다고 인정되는 때(관계중앙행정기관의 장의 요청이 있는 때에 한한다)에는 그 도시관리계획의 전부 또는 일부에 대하여 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 절차를 생략할 수 있다.

⑤제1항 내지 제4항의 규정은 결정된 도시관리계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제49조 (지구단위계획의 구분)지구단위계획은 다음 각호와 같이 구분한다.

1. 제1종지구단위계획 : 토지이용을 합리화ㆍ구체화하고, 도시 또는 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능의 증진, 미관의 개선 및 양호한 환경을 확보하기 위하여 수립하는 계획

2. 제2종지구단위계획 : 계획관리지역 또는 개발진흥지구를 체계적ㆍ계획적으로 개발 또는 관리하기 위하여 용도지역의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등에 대한 제한을 완화하거나 건폐율 또는 용적률을 완화하여 수립하는 계획

제50조 (지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정)지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시관리계획으로 결정한다.

제51조 (지구단위계획구역의 지정 등) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 제1종지구단위계획구역을 지정할 수 있다. <개정 2002.12.30., 2003.5.29., 2005.3.31., 2007.1.19., 2007.4.11.>

1. 제37조의 규정에 의하여 지정된 용도지구

2. 삭제 <2006.1.11.>

3. 「도시개발법」 제3조의 규정에 의하여 지정된 도시개발구역

4. 「도시 및 주거환경정비법」 제4조의 규정에 의하여 지정된 정비구역

5. 「택지개발촉진법」 제3조의 규정에 의하여 지정된 택지개발예정지구

6. 삭제 <2002.12.30.>

7. 「주택법」 제16조의 규정에 의한 대지조성사업지구

8. 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제5호의 규정에 의한 산업단지(동법 제2조제6호 가목에 해당하는 시설용지를 제외한다)

9. 「관광진흥법」 제70조의 규정에 의하여 지정된 관광특구

10. 개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역 또는 공원에서 해제되는 구역, 녹지지역에서 주거ㆍ상업ㆍ공업지역으로 변경되는 구역과 새로이 도시지역으로 편입되는 구역중 계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역

10의2. 도시지역의 체계적ㆍ계획적인 관리 또는 개발이 필요한 지역

11. 그 밖에 양호한 환경의 확보 또는 기능 및 미관의 증진 등을 위하여 필요한 지역으로서 대통령령이 정하는 지역

②건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에 대하여는 이를 제1종지구단위계획구역으로 지정하여야 한다. 다만, 관계 법률에 의하여 당해 지역에 토지이용 및 건축에 관한 계획이 수립되어 있는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.1.19.>

1. 제1항제4호 및 제5호의 지역에서 시행되는 사업이 완료된 후 10년이 경과된 지역

2. 제1항 각호중 체계적ㆍ계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역으로서 대통령령이 정하는 지역

③건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각호의 1에 해당하는 지역에 대하여 제2종지구단위계획구역을 지정할 수 있다.

1. 제36조의 규정에 의하여 지정된 계획관리지역으로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 지역

2. 제37조의 규정에 의하여 지정된 개발진흥지구로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 지역

제52조 (지구단위계획의 내용) ① 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 제1종지구단위계획 및 제2종지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 제2호 내지 제4호 및 제7호의 사항을 포함한 4 이상의 사항이 포함되어야 한다. <개정 2007.1.19.>

1. 용도지역 또는 용도지구를 대통령령이 정하는 범위안에서 세분하거나 변경하는 사항

2. 대통령령이 정하는 기반시설의 배치와 규모

3. 도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획

4. 건축물의 용도제한ㆍ건축물의 건폐율 또는 용적률ㆍ건축물의 높이의 최고한도 또는 최저한도

5. 건축물의 배치ㆍ형태ㆍ색채 또는 건축선에 관한 계획

6. 환경관리계획 또는 경관계획

7. 교통처리계획

8. 그 밖에 토지이용의 합리화, 도시 또는 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능증진 등에 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

②지구단위계획은 도로, 상ㆍ하수도 등 대통령령이 정하는 도시계획시설의 처리ㆍ공급 및 수용능력이 지구단위계획구역안에 있는 건축물의 연면적, 수용인구 등 개발밀도와 적정한 조화를 이룰 수 있도록 하여야 한다.

③지구단위계획구역안에서는 제76조 내지 제78조와 「건축법」 제32조ㆍ제33조ㆍ제51조ㆍ제53조 및 제67조, 「주차장법」 제19조 및 제19조의2의 규정을 대통령령이 정하는 범위안에서 지구단위계획이 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다. <개정 2007.1.19.>

④지구단위계획의 수립기준 등은 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관이 정한다.

제65조 (개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속) ① 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 때에는 「국유재산법」 및 「공유재산 및 물품 관리법」의 규정에 불구하고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다. <개정 2007.1.19.>

②개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설은 「국유재산법」 및 「공유재산 및 물품 관리법」의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.

③특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하고자 하는 때에는 미리 해당 공공시설의 관리청의 의견을 들어야 한다. 다만, 관리청이 지정되지 아니한 경우에는 관리청이 지정된 후 준공되기 전에 관리청의 의견을 들어야 하며, 관리청이 불분명한 경우에는 도로ㆍ하천 등에 대하여는 건설교통부장관을, 그외의 재산에 대하여는 재정경제부장관을 관리청으로 본다.

제86조 (도시계획시설사업의 시행자) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 관할구역안의 도시계획시설사업을 시행한다.

②도시계획시설사업이 2 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 관할구역에 걸쳐 시행되게 되는 때에는 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 서로 협의하여 시행자를 정한다.

③제2항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니하는 경우 도시계획시설사업을 시행하고자 하는 구역이 같은 도의 관할구역에 속하는 때에는 관할 도지사가, 2 이상의 시ㆍ도의 관할구역에 걸치는 때에는 건설교통부장관이 시행자를 지정한다.

④제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 건설교통부장관은 국가계획과 관련되거나 그 밖에 특히 필요하다고 인정되는 때에는 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있으며, 도지사는 광역도시계획과 관련되거나 특히 필요하다고 인정되는 때에는 관계 시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있다.

⑤제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 시행자가 될 수 있는 자외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있다.

⑥건설교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 제2항ㆍ제3항 또는 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자를 지정한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 지정내용을 고시하여야 한다.

⑦국가ㆍ지방자치단체, 정부투자기관 그 밖에 대통령령이 정하는 자외의 자가 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받고자 하는 때에는 도시계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지를 제외한다)의 소유면적 및 토지소유자의 동의비율에 관하여 대통령령이 정하는 요건을 갖추어야 한다. <개정 2007.1.19.>

【구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】[시행 2007.4.20.] [대통령령 제20009호]

제4조 (공공시설) 법 제2조제13호에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설"이라 함은 다음 각호의 시설을 말한다.

1. 항만ㆍ공항ㆍ운하ㆍ광장ㆍ녹지ㆍ공공공지ㆍ공동구ㆍ하천ㆍ유수지ㆍ방화설비ㆍ방풍설비ㆍ방수설비ㆍ사방설비ㆍ방조설비ㆍ하수도ㆍ구거

2. 행정청이 설치하는 주차장ㆍ운동장ㆍ저수지ㆍ화장장ㆍ공동묘지ㆍ납골시설

제25조 (도시관리계획의 결정)

③다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제30조제5항 단서의 규정에 의하여 관계 행정기관의 장과의 협의, 건설교통부장관과의 협의 및 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 도시관리계획(지구단위계획을 제외한다)을 변경할 수 있다. <개정 2003.9.29., 2004.1.20., 2005.1.15., 2005.9.8.>

1. 단위 도시계획시설부지 면적의 5퍼센트 미만의 변경인 경우(도로의 경우에는 시점 및 종점이 변경되지 아니하고 중심선이 종전에 결정된 도로의 범위를 벗어나지 아니하는 경우에 한하며, 공원 및 녹지의 경우에는 면적이 증가되는 경우에 한한다)

2. 지형사정으로 인한 도시계획시설의 근소한 위치변경 또는 비탈면 등으로 인한 시설부지의 불가피한 변경인 경우

3. 이미 결정된 도시계획시설의 세부시설의 결정 또는 변경인 경우

4. 도시지역의 축소에 따른 용도지역ㆍ용도지구ㆍ용도구역 또는 지구단위계획구역의 변경인 경우

5. 도시지역외의 지역에서 「농지법」에 의한 농업진흥지역 또는 「산지관리법」에 의한 보전산지를 농림지역으로 결정하는 경우

6. 「자연공원법」에 의한 공원구역 또는 공원보호구역, 「수도법」에 의한 상수원보호구역, 「문화재보호법」에 의하여 지정된 지정문화재 또는 천연기념물과 그 보호구역을 자연환경보전지역으로 결정하는 경우

7. 그 밖에 건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경인 경우

④지구단위계획중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제30조제5항 단서의 규정에 의하여 관계 행정기관의 장과의 협의, 건설교통부장관과의 협의 및 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 지구단위계획을 변경할 수 있다. 이 경우 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 사항에 대하여는 건축위원회와 도시계획위원회의 공동심의를 거치지 아니하고 변경할 수 있다. <개정 2004.1.20., 2005.1.15.>

1. 지구단위계획으로 결정한 용도지역ㆍ용도지구 또는 도시계획시설에 대한 변경결정으로서 제3항 각호의 1에 해당하는 변경인 경우

2. 가구(제48조제4호의 규정에 의한 별도의 구역을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 10퍼센트 이내의 변경인 경우

3. 획지면적의 30퍼센트 이내의 변경인 경우

4. 건축물높이의 20퍼센트 이내의 변경인 경우

5. 제46조제7항제2호 각목의 1에 해당하는 획지의 규모 및 조성계획의 변경인 경우

6. 건축선의 1미터 이내의 변경인 경우

7. 건축물의 배치ㆍ형태 또는 색채의 변경인 경우

8. 지구단위계획에서 경미한 사항으로 결정된 사항의 변경인 경우. 다만, 용도지역ㆍ용도지구ㆍ도시계획시설ㆍ가구면적ㆍ획지면적ㆍ건축물높이 또는 건축선의 변경에 해당하는 사항을 제외한다.

9. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제17조제2항의 규정에 의하여 제2종지구단위계획으로 보는 개발계획에서 정한 건폐율 또는 용적률을 감소시키거나 10퍼센트 이내에서 증가시키는 경우(증가시키는 경우에는 제47조제1항의 규정에 의한 건폐율ㆍ용적률의 한도를 초과하는 경우를 제외한다)

10. 지구단위계획구역 면적의 5퍼센트 이내의 변경 및 동 변경지역안에서의 지구단위계획의 변경

11. 그 밖에 건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경인 경우

제96조 (시행자의 지정) ① 법 제86조제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신청서를 건설교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수에게 제출하여야 한다.

1. 사업의 종류 및 명칭

2. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)

3. 토지 또는 건물의 소재지ㆍ지번ㆍ지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자ㆍ권리자의 성명ㆍ주소

4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일

5. 자금조달계획

②법 제86조제7항에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 자"라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. <개정 2005.1.15., 2005.9.8.>

1. 「지방공기업법」에 의한 지방공사 및 지방공단

2. 다른 법률에 의하여 도시계획시설사업이 포함된 사업의 시행자로 지정된 자

3. 법 제65조의 규정에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자

4.「국유재산법」제9조 또는「지방재정법」제75조의 규정에 의하여 기부를 조건으로 시설물을 설치하고자 하는 자

③법 제86조제7항에서 "대통령령이 정하는 요건"이라 함은 도시계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 3분의 2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다.

④당해 도시계획시설사업이 다른 법령에 의하여 면허ㆍ허가ㆍ인가 등을 받아야 하는 사업인 경우에는 그 사업시행에 관한 면허ㆍ허가ㆍ인가 등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 제1항의 신청서에 첨부하여야 한다. 다만, 다른 법령에서 도시계획시설사업의 시행자지정을 면허ㆍ허가ㆍ인가 등의 조건으로 하는 경우에는 관계 행정기관의 장의 의견서로 갈음할 수 있다.

제2조 (적용범위)국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

제5조 (국유재산의 보호) ① 누구든지 국유재산을 정당한 사유없이 사용 또는 수익하지 못한다.

②국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다.

제10조 (사권설정재산의 취득제한)사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 이를 국유재산으로 취득하지 못한다.

제30조 (용도폐지) ① 관리청은 대통령령이 정하는 기준에 의하여 행정재산등의 용도를 폐지한다.

②관리청은 제1항의 규정에 의하여 용도폐지를 한 때에는 당해 재산을 지체없이 총괄청에 인계하여야 한다. 다만, 제32조제1항 각호의 1에 해당하는 재산의 경우는 그러하지 아니하다.

③관리청은 제1항의 규정에 의하여 용도폐지된 재산이 제45조의2의 규정에 의하여 신탁하는 것이 효율적이라고 판단되는 경우에는 총괄청에 인계하지 아니하고 이를 신탁할 수 있다.

【구 국유재산법 시행령】[시행 2008.2.29.] [대통령령 제20720호]

제32조 (용도폐지) ① 관리청은 다음 각호의 경우에는 지체없이 그 용도를 폐지하여야 한다. 다만, 관리청이 행정재산을 보존재산으로 구분하여 관리하여야 할 필요가 있는 때에는 용도폐지를 하지 아니할 수 있다. <개정 1982.4.16., 2005.6.30.>

1. 도로ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거등 공공용 재산이 사실상 공공용으로 사용되지 아니하게 된 때

2. 공용재산 또는 기업용 재산이 당해 행정목적을 위하여 사용할 필요가 없게 된 때

3. 법 제45조의5제1항의 규정에 의하여 건물 그 밖의 시설물을 축조하기 위하여 필요한 때

②삭제 <1994.4.12.>

③용도폐지한 즉시 철거 또는 폐기할 건물ㆍ시설물ㆍ기계 및 기구는 관리청이 이를 관리ㆍ처분한다.

나. 판 단

1) 인정사실

이 사건 청구서, 답변서, 주택건설사업계획 승인서, 비관리청 공사시행 허가서, 도시계획시설(소로○-○○호선 외3개 노선) 실시계획인가 고시, 사업권양도계약서, 기타 관련 자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. ㈜△△△는 2007. 10. 25. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 ○○○-○외 6필지에 아파트 5개동 198세대 및 부대복리시설 2동 건설을 내용으로 주택건설사업계획 승인을 받았고, ㈜△△△는 위 승인 시 승인조건에 의거 피청구인으로부터 2008. 12. 18. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 일원에 가감속차로 확보 및 지하통로BOX 설치에 대하여 비관리청 공사시행 허가를 받고, 2009. 3. 11. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 외 9필지에 도시계획도로(소로 ○-○○호선 외 3개노선)개설에 대하여 실시계획인가를 받았다.

나. 청구인의 전신인 ㈜△△△△부동산투자회사는 피청구인이 2007. 10. 25. ㈜△△△에 대하여 주택건설사업계획 승인한 ○○시 ○○동 ○○○-○외 6필지 사업장 부지 및 미완성 건물 일체를 ○○주택보증으로부터 2011. 7. 5.자로 매매계약 체결하여 인수하고, ㈜○○○○로부터 2011. 8. 30. 사업권을 양도받았다.

다. ㈜△△△△부동산투자회사는 2012. 4. 27. ㈜○○○신탁과 위 사업을 추진함에 있어 관리형 토지신탁계약을 체결하였고, ㈜○○○신탁은 2013. 2. 26. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 일원에 가감속차로 확보 및 지하통로BOX를 준공하였고, 2013. 3. 5. 도시계획도로(소로 ○-○○호선 외 3개노선)를 준공하였고, 2013. 3. 7. 이 사건 주택건설사업계획 승인에 따른 사용검사를 마쳤다.

라. 청구인은 피청구인이 2007. 10. 25. 승인한 주택건설사업계획의 승인조건 중 일부 등이 무효라는 이유로 ○○도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다.

2) 청구인은 피청구인이 ㈜△△△에게 한 2007. 10. 25. 주택건설사업계획승인, 2008. 12. 18. 비관리청 공사시행 허가, 2009. 3. 11. 도시계획도로 개설공사 실시계획인가의 조건 중 일부에 대하여 총4개의 취지로 무효를 확인하는 행정심판을 청구를 하였는데,

대법원에서는 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 또한 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없는 것이라고 판시하고 있는 바, (대법원 2004.10.15. 선고 2002다68485 판결 참고)

청구인이 청구한 각 취지와 그 외 청구인이 주장하는 내용과 관련하여 피청구인이 한 처분들의 하자가 중대하고 명백한지에 대하여 살펴보기로 한다.

3) 이 사건 부관1 (지하통로박스 기부채납건)

가) 인정사실

사업시행자는 2007. 4. 30. 주택건설 사업계획승인신청에 따른 재보완서류를 제출하였고, 그 사업승인신청 보완서류(도로과)에‘국도 ○호선 하행선(○○→○○)방향에서 아파트 진입차량의 주동선은 사업지 남측에 위치한 ○○,○○아파트 방향의 기존 우회고가도로를 이용하도록하며, 보조동선으로 국도○호선 변에 위치한 ○○모텔앞 지하통로를 확장하여 이용토록 함(경찰서 의견 수용)’, 사업승인신청 보완서류(경찰서)에 ‘국도 ○호선상의 ○○모텔 앞 지하통로 확장 및 상행선 방면의 지하통로의 진ㆍ출입로 개선이 되도록 준공 전까지 관련부서와 협의하여 확장 및 개선토록 하겠음’이라고 기재되어 있고, 서류와 함께 ‘보도개설 및 지하통로확장 아파트진출입 차량 계획’이라는 제목의 도면을 제출하였다.

나)「구 주택법」제16조제5항에 의하면 시도지사는 사업계획을 승인함에 있어서 사업주체가 제출하는 사업계획에 당해 주택건설사업과 직접적으로 관련이 없는 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항,제5항 및 같은 법 시행령 제24조제1항,제4항[별표2] 규정에 의하면 사업주체가 100호 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우에 있어 간선시설인 도로 중 주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 단지 주된 출입구까지의 시설로서 그 길이가 200미터를 초과하는 경우 그 초과 부분은 지방자치단체가 그 비용으로 설치하고 있으나, 다만 사업주체가 주택건설사업계획에 포함하여 설치하고자 하는 경우에는 그러지 아니하다고 규정하고 있다.

다) 청구인은 피청구인이 주택건설사업 승인조건으로 부여한 이 사건 지하통로 박스는 주택단지의 주된 출입구에서 200미터가 훨씬 초과한 327미터 거리에 있고 기존에 이미 지하통로 박스가 있었으므로 이 사건 주택건설사업과 직접적인 관련이 있다고 할 수 없고 피청구인의 계속된 강요에 굴복하여 이루어진 것으로 그 하자가 중대하여 무효라고 주장한다.

라) 살피건대, 이 사건 사업장 진출입이 이루어지는 전면 국도○호선 상에 중앙분리대가 설치되어 있어 좌회전 진출입이 불가능하므로 ○○시청방면에서 이 사건 사업장으로 진입하고자 할 경우 사업장 남동 측에 위치한 ○○아파트 진입램프를 이용하여 접근이 가능하나 우회거리가 증가하고 차량 집중에 따른 ○○아파트 주변이 혼잡해질 우려가 있으므로 이러한 문제점을 최소화하기 위하여 이 사건 지하통로를 확장하여 진입 차량를 처리코자 한 사항으로 양방향 터널로 확장함으로써 사고 위험도 줄고 터널의 진출입도 보다 신속하고 원활하여져서 ○○시청방면에서 진입하는 이 사건 아파트 주민의 통행에 상당한 도움이 되었다고 판단되므로 이 사건 주택건설사업과 아무런 관련이 없다거나 불필요하다고 볼 수는 없다.

또한, 사업시행자가 2007. 4. 30. 피청구인에게 제출한 주택건설사업계획 승인신청에 대한 보완서류를 보면 국도○호선 하행선(○○→○○방향)아파트 진입 차량의 주동선을 ○○, ○○아파트 방향 기존 우회 고가도로를 이용하는 것으로 보고 있으나 보조동선으로서 국도○호선상의 ○○모텔 앞 지하통로를 확장하고 상행선 방면의 지하통로의 진ㆍ출입로가 개선이 되도록 준공 전까지 관련부서와 협의하여 진행하겠다는 의견을 적시하고 있는 바, 이는 당시 사업시행자가 주택건설사업계획승인을 얻기 위하여 피청구인과 협의하는 과정에서 이미 이 사건 부관1에 관하여 논의를 하였고 사업시행자가 이를 용인하고 사업에 착수한 것으로 보여지므로 이 사건 부관1은 피청구인의 계속된 강요에 굴복하여 이루어진 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다.

따라서, 피청구인이 부여한 이 사건 부관1은 그 하자가 중대하여 무효인 처분에 해당된다고 할 수 없다.

4) 이 사건 부관2 (도시계획도로 기부채납 건)

가) 인정사실

- 피청구인(녹지공원과)은 2007. 2. 9. 사업시행자에게 완충녹지를 가로질러 도로로 사용이 불가한 바 이에 따른 별도의 진출입계획을 수립한 일건 서류를 요구하였고, 2007. 4. 13. 도시계획시설인 완충녹지를 포함하지 않도록 단지 진출입계획서를 재작성 하도록 요구하였다.

- 사업시행자는 2007. 4. 30. ‘도시계획시설인 완충녹지 일부분을 차량의 진출입이 가능하도록 도시계획시설 변경’으로 보완내용을 제출하였다.

- 피청구인(녹지공원과)은 2007. 5. 8. 도시계획시설인 완충녹지 부분에 대하여 주택건설사업승인전에 도시계획시설 변경결정이 선행되어야 함이라고 건축과에 회신하였다.

- 피청구인(도시과)은 2007. 5. 8. 녹지공원과장에게 사업시행자가 진출입로 확보를 위해 국도○호선변 도시계획시설(도면번호○○)인 완충녹지를 축소하기 위한 의제를 신청하였는바, 이에 대한 도시계획시설 결정(변경)가능 여부를 판단하고자 업무 협의 요청하니 조속히 검토내용을 통지하여 주기 바란다는 공문을 발송하였다.

- 피청구인(녹지공원과)은 2007. 5. 21. 도시과장에게 완충녹지 지정 이전에 국토이용계획변경결정시 주진출입 계획선이 이루어진 바, 완충녹지 축소 결정(변경)안에 대하여는 타당성이 있는 사항이라는 의견의 공문을 발송하였다.

- 사업시행자는 2007. 8. 17. 완충녹지를 통과하여 소로○-○○호선을 통하여 국도○호선으로 진출하는 내용과 진출입동선에 대해 소로○-○○호선 외 3개호선 개설하는 내용으로 교통처리방안을 피청구인에게 제출하였다.

- 2007. 10. 31. ○○시 고시 ○○○○-○○○호로 이 사건 주택건설사업과 관련하여 진출입로 확보를 위한 완충녹지 연장 및 면적 감소를 사유로 도시계획시설 녹지(도면표시번호○○)에 대하여 연장(463m→448m)과 면적(4,630㎡→4,434㎡)이 감소하였다.

나) 「구 주택법」제16조제5항에 의하면 시도지사는 사업계획을 승인함에 있어서 사업주체가 제출하는 사업계획에 당해 주택건설사업과 직접적으로 관련이 없는 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항, 제5항 및 같은 법 시행령 제24조제1항,제4항[별표2] 규정에 의하면 사업주체가 100호 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우에 있어 간선시설인 도로 중 주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 단지 주된 출입구까지의 시설로서 그 길이가 200미터를 초과하는 경우 그 초과 부분은 지방자치단체가 그 비용으로 설치하고 있으나, 다만 사업주체가 주택건설사업계획에 포함하여 설치하고자 하는 경우에는 그러지 아니하다고 규정하고 있다.

다) 청구인 측의 국도○호선에서 소로○-○○호선을 통한 아파트 진출입계획에 대하여 피청구인은 2006. 12. 28부터 2007. 4. 30.까지 수차례에 걸쳐 도시계획시설인 완충녹지에 저촉된다는 이유로 거부를 하며 청구인 측으로 하여금 이 사건 주택건설사업과는 무관한 소로○-○○호선 외 3호선을 개설하여 기부채납 하도록 하였으므로 그 하자가 중대하고 명백하며, 2007. 10. 31. 완충녹지 변경결정을 위한 실제 논의는 이 사건 부관2 처분 전에 이루어지고 있었음에도 청구인 측을 기망한 채 이 사건 부관2처분을 하였다고 주장한다.

라) 살피건대, 2002. 5. 15. ○○도 고시 ○○호 완충녹지 결정(○○완충녹지)으로 국도○호선과 이 사건 사업장 사이를 완충녹지가 가로막고 있었던 사실이 인정되므로 사업시행자가 신청한 국도○호선에서 소로○-○○호선을 통한 아파트 진출계획에 대하여 피청구인이 완충녹지에 저촉된다는 이유로 진출입계획을 재작성하라며 보완을 요구한 행위 자체가 위법하거나 부당하지는 아니하다.

그리고, 사업시행자는 피청구인으로부터 여러 차례 도시계획시설인 완충녹지에 저촉되므로 진출입계획을 재수립하라는 요구를 받고 이에 대해 2007. 4. 30. 피청구인에게 완충녹지 일부분을 차량 진출입이 가능하도록 도시계획시설을 변경하여 줄 것을 요구하여 이를 접수받은 피청구인(도시과)은 2007. 5. 8. 관련부서인 녹지공원과로 주진출입로 확보를 위하여 완충녹지를 축소하기 위한 의제의 신청에 대하여 도시계획시설 결정(변경)가능 여부를 검토하여줄 것을 요구하였다. 이에 녹지공원과는 2007. 5. 21. 완충녹지 지정 이전에 국토이용계획변경결정시 주진출입 계획선이 이루어진바 완충녹지 축소 결정(변경)안에 대하여는 타당성이 있는 사항이라는 의견을 도시과에 제시하였고 그 이후에는 피청구인이 사업시행자에게 완충녹지 저촉을 이유로 진출입계획 재수립요구를 한 자료들을 확인할 수 없었고 청구인측이 완충녹지 일부분으로 차량 진출입을 하는 계획을 제출하고 완충녹지가 축소되어 청구인의 당초계획대로 국도○호선에서 소로○-○○호선을 통한 진출입이 가능하게 되었으므로, 이러한 일련의 사실들로 봐서는 청구인의 주장처럼 피청구인이 청구인을 기망하고 의도적으로 소로○-○○호선 등의 기부채납을 받고자 하였다고 보기는 어렵다.

또한, 이 사건 부관2의 소로 ○-○○호선 외 3호선은 이 사건 사업장 출입구에서 200미터 이내에 위치하고 있고, 이 사건 사업장 주출입구를 중심으로 소로 ○-○○호선 외 3호선들이 연결되어 이 사건 사업장과 접하여 있으므로 이 사건 아파트 주민의 통행에 이용된다고 판단되므로 이 사건 주택건설사업과 직접적으로 관련이 없다고 볼 수도 없다.

따라서, 피청구인이 부여한 이 사건 부관2는 그 하자가 중대하여 무효인 처분에 해당된다고 볼 수 없다.

5) 이 사건 부관3 (도시계획도로 편입 구거부지 기부채납건)

가) 인정사실

- ○○도지사는 2007. 12. 6. 피청구인(도시과장)에게 이 사건 구거부지1에 대한 무상귀속 대상여부를 판단할 수 있는 자료가 미흡하므로 도시계획시설사업 실시계획 인가 신청서 사본과 현 이용실태[공공시설(도로, 구거 등)부분 및 공공시설외(전,답 등)부분]를 확인할 수 있는 증빙자료(지적측량성과도 등)를 제출할 것을 요구하였고(을제16호증), 피청구인(도시과)는 위 현 이용실태를 확인 할 수 있는 증빙자료를 사업시행자에게 제출할 것을 요구하였다.

- 사업시행자는 2007. 12. 21. 이 사건 구거부지1에 대한 지적현황 측량성과도를 제출하였고, 그 현황으로‘임야’라고 표시되어 있다.

- ○○도지사는 2008. 6. 26. ○○시장(도시개발과장)에게 이 사건 구거부지1는 현재 비공공시설 부분(임야)으로서 무상귀속이 불가하며, 용도폐지 후 유상매입하여야 할 재산이라고 회신하였다.

나) 「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제65조 규정에 의하면 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을 설치할 경우 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위허가를 받은 자가 행정청일 경우 새로운 시설 설치로 인한 종래의 공공시설은 그 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속되고 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 새로운 시설 설치로 인하여 용도가 폐지된 공공시설은 그 설치비용에 상당한 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있고, 같은 법 제2조제13호 및 같은 법 시행령 제4조에 의하면 공공시설은 도로, 공원, 철도, 수도 및 그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 말하는데 여기에는 하천, 구거 등도 포함되어 있다.

「구 국유재산법」제30조 및 같은 법 시행령 제32조에 의하면 구거 등 공공용 재산이 사실상 공공용으로 사용되지 아니하게 된 때 관리청은 행정재산 등의 용도를 폐지하여야 한다고 규정하고 있다.

다) 청구인은 2007. 8. 경 사업부지 현황측량도 등고선과 이후 도로건설시 그 도로의 밑으로 암거식으로 대체구거를 마련하여 구거로 사용되고 있는 점 등을 통하여 보면 이 사건 구거부지1은 그 지목이 구거이고 실제로도 공공시설인 구거로 사용되고 있었으므로 이 구거에 공공시설인 도로를 개설한 후 이를 기부채납 하도록 하여도 충분함에도 불구하고 피청구인은 공공시설인 구거를 용도폐지한 후 청구인에게 유상매입하게 한 후 공공시설인 도로를 개설하게 한 다음 다시 기부채납하게 하였는바, 결국 청구인측에게 이 사건 구거부지1에 대한 불필요한 매입대금을 부담하게 하였으므로 이는 비례원칙 중 최소침해원칙에 위반하여 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 주장한다.

라) 이 사건의 쟁점은 도시계획도로 개설공사 실시계획인가를 위한 업무추진 당시 이 사건 구거부지1이 구거로서 공공시설로 실제 이용이 되고 있었는지 여부이므로, 이 사건 구거부지1이 당시 구거로서 그 목적에 이용되고 있었는지 여부를 살펴보면 이 사건 구거부지1 관리청인 ○○도지사(농업정책과)의 현 이용실태 확인관련 증빙자료(지적측량성과도 등) 제출 요청에 대하여 피청구인은 사업시행자로부터 이 사건 구거부지1에 대한 지적측량성과도 등을 제출받았고 그 지적측량 성과도에 의하면 이 사건 구거부지1의 현황은‘임야’로 표시되어 있었고, 피청구인의 이 사건 구거부지1에 대한 무상귀속협의에 대하여 2008. 6. 26. 관리청인 ○○도지사(농업정책과)는‘이 사건 구거부지1은 현재 비공공시설 부분(임야)으로서 무상귀속이 불가하며 용도폐지 후 유상매입 하여야 할 재산임’이라고 회신하였으며, 이 밖에 청구인이 주장하는 현황측량도 등고선과 피청구인의 무상귀속 번복 결정 관련 자료들만으로는 이 사건 구거부지1이 당시 구거로서 그 목적에 이용되고 있었다고 인정하기는 어렵다.

그러므로, 위에서 살펴본 바로는 이 사건 구거부지1이 당시 구거로서 그 목적에 이용되고 있었다고 보이지 않으므로 용도폐지 후 유상매입하게 한 피청구인의 결정이 위법하다고 보여지지 아니하고, 다만 청구인의 주장처럼 피청구인과 ○○도지사(농업정책과)의 무상귀속협의 진행과정에서 피청구인이 갑자기 기존의 무상귀속의 입장을 번복하였던 부분이 있었던 것은 사실이나 이 점만으로 피청구인의 이 사건 부관3의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 판단된다.

6) 이 사건 부관4 (단지내 구거부지 기부채납건)

가) 인정사실

- 2008. 2. 22. 피청구인(건설과)에서 작성한 출장복명서를 보면 출장목적은 용도폐지 신청에 따른 현지 확인이라고 기재되어 있고, 상기 용도폐지하고자 하는 농림부 소유의 이 사건 구거부지2는 ○○동 ○○○ 아파트 신축공사부지내에 흐르는 구거로서 위 구거의 기능을 ○○동 ○○○-○번지에서 ○○○-○번지 계획도로상 지하로 우수관을 매설하여 유수의 흐름을 대체토록 한 조건부 사항으로서 국유재산법 제30조 규정에 의거 용도폐지하고 한국자산관리공사로 인계하고자 한다고 기재되어 있다. (갑제29호증)

나) 「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조제13호, 제65조 규정에 의하면 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을 설치할 경우 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위허가를 받은 자가 행정청일 경우 새로운 시설 설치로 인한 종래의 공공시설은 그 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속되고 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 새로운 시설 설치로 인하여 용도가 폐지된 공공시설은 그 설치비용에 상당한 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.

다) 청구인은 관련 법규상 사업시행자로 하여금 무상양도를 신청하도록 하는 규정이 존재하지 않으므로 청구인측의 무상양도 신청이 없었다는 피청구인의 주장은 이 사건 부관4 처분에 대한 정당성의 근거가 될 수 없으며, 이 사건 구거부지2는 구거로서 그 기능을 하고 있으며 국토계획법 제65조제2항 규정에 의거 피청구인은 청구인측이 새로 설치하는 공공시설의 비용에 대한 최소한의 견적 등을 검토한 후 무상양도를 결정하였어야하나 이러한 최소한의 절차도 이행하지 아니하였으므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 주장한다.

라) 살피건대, 이 사건 부관4에서 이 사건 구거부지4를 용도폐지 후 대체구거를 확보하라고 한 점, 2008. 2. 22. 피청구인이 작성한 출장복명서에서 이 사건 구거부지4에 대하여 구거로서의 기능을 인정한 점 등을 살펴보면 이 사건 구거부지4는 구거로서 그 기능을 하고 있었다고 판단되고, 국토계획법 제65조제2항 규정에 의거 새로운 대체 구거를 확보하도록 하였으므로 새로운 구거로 인하여 용도가 폐지된 이 사건 구거부지4는 그 설치비용에 상당한 범위 안에서 청구인에게 무상으로 양도할 수도 있었음에도 피청구인은 청구인에게 무상양도를 하지 않은 사실이 인정된다.

그러나, 국토계획법 제65제2항에 따른 무상양도 여부는 행정청의 재량사항이고, 사업시행자는 당시 피청구인에게 무상양도 여부에 대해서 협의를 하였거나 협의를 하여도 사업시행자의 의견이 받아들여지지 않았다면 당시 이 사건 부관4에 대하여 취소소송을 제기하는 등으로 그 당부를 다툴 수 있었음에도 불구하고 신속한 사업진행 등을 위하여 이를 그대로 이행한 것으로 보여지는 점 등으로 보면 이 사건 구거부지4를 사업시행자로 하여금 유상매수하도록 한 이 사건 부과4가 객관적 정당성을 상실하였다거나 그 하자가 중대하고 명백하여 무효에 이르렀다고 볼 수는 없다.

7) 국토계획법 부칙 규정 위반 주장 관련

가) 인정사실

- 피청구인은 1998. 3. 18. ○○도 ○○군 ○○읍 ○○리 산○○번지 일원 0.013㎢에 대하여 공동주택 조성을 목적으로 준농림지역에서 준도시지역(취락지구)로 용도지역을 변경하는 국토이용계획변경 결정을 한 후 고시하였고, 그 고시문의 토지이용계획조서에 개발사업의 시행자는 ○○종합건설(주) ○○, 시행기간은 1998년~2001년으로 기재되어 있다.(갑제12호증,을제8호증)

- 피청구인은 위 국토이용계획 변경 결정에 대하여 당시 개발사업 시행자였던 ○○종합건설(주) ○○에게 통보하여 이행조건을 부여하였고, 그 이행조건 36.에는 국토이용관리법 시행령 제11조에 의한 개발계획이 수립ㆍ고시된 사항으로서 개발계획에 의거 사업을 시행하여야 하나, 주택건설촉진법에 의한 사전결정 및 사업계획승인 시 변경되는 사항에 대하여는 본 개발계획의 층고 및 용적율을 초과하지 않는 범위 안에서 주택건설촉진법령에서 정하는 바에 따라야 한다고 기재되어 있다. (갑제12호증)

- ○○시 고시 제○○○○-○○○호 주택건설사업계획승인 고시 2. 관계 법률에 의한 고시 또는 공고사항의 제1종지구단위계획구역에 관한 부문에 주택법에 의한 주택건설사업 시행에 따른 토지이용의 합리화 및 구체화, 도시의 기능, 미관개선 및 환경을 효율적으로 유지, 관리하기 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제51조, 동법 시행령 제43조, 「○○시도시계획조례」제17조에 의거하여 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 일원 12,865㎡를 제1종지구단위계획구역(신설)으로 결정한다고 기재되어 있다.

나) 「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호) 부칙 제2조, 제17조 규정에 의하면 국토이용관리법 및 도시계획법은 이를 각각 폐지하고 이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 지정된 준도시지역안의 취락지구의 개발계획을 수립하였으나 개발이 완료되지 아니한 경우 그 개발에 관하여는 당해 개발계획에 의한다.

「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(시행 2007. 4. 11. 법률 제8343호) 제49조 내지 제52조 규정에 의하면 제1종지구단위계획은 토지이용을 합리화ㆍ구체화하고, 도시 또는 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능의 증진, 미관의 개선 및 양호한 환경을 확보하기 위하여 수립하는 계획으로서 도시관리계획으로 결정하며, 제51조제1항, 제2항 각호에 해당할 경우 제1종지구단위계획구역으로 지정할 수 있다. 같은 법 제30조제5항에 의하면 도시관리계획을 변경함에 있어서 같은 법 시행령 제25조제4항 각호의 어느 하나에 해당할 경우 관계 행정기관의 장과 협의, 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 지구단위계획을 변경할 수 있다.

「구 주택법」(시행 2007. 4. 11. 법률 제8351호) 제17조에 의하면 시ㆍ도지사가 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제30조 규정에 의한 도시관리계획 중 제1종지구단위 계획의 결정에 관하여 관계행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인ㆍ허가 등을 받은 것으로 보며 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 의한 고시가 있는 것으로 본다.

다) 청구인은 구 국토계획법(제6655호, 2002. 2. 4) 부칙 규정에 의하면 이 사건 사업지구에 대하여는 1998. 3. 11.에 이미 개발계획이 포함된 국토이용계획이 수립ㆍ고시되었으므로 새로이 국토계획법에 의한 지구단위계획을 수립하여서는 아니 되는 사항임에도 피청구인은 새로운 지구단위계획 수립을 요구한 후 그에 따라 청구인측에게 이 사건 부관들을 부담시킨 것이므로 이는 법률의 규정에 의하여 명백히 위반한 것으로 그 하자 중대하고 명백하여 무효라고 주장한다.

라) 살피건대,「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호) 부칙 제17조 규정은「국토이용관리법」및「도시계획법」이 폐지되고「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 제정되면서 어떤 시점부터 새로운 법령을 무조건 적용해서 기존의 법률관계를 새로운 법률관계로 전환시키는 것은 기득권을 침해하여 위법의 문제를 발생시키는 등 여러 가지 문제를 야기하기 때문에 새로운 법질서로 전환하는 과정이 부드럽고 순조롭게 진행될 수 있도록 과도적 조치를 강구할 필요가 있고 그 필요성에 의한 경과조치이므로, 그 부칙에 의거 1998. 3. 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구로 지정된 이 사건 사업장의 개발에 관하여는 수립하였던 당해 개발계획에 의하나 이는 과도적 조치이고, 당초 개발사업의 시행기간(1998년~2001년) 동안 개발사업이 시행되지 못하였고 청구인측은 2007년에 피청구인에게 주택건설사업계획승인을 하였는 바 시간의 경과에 따라 주택건설사업을 추진함에 있어 사업지 면적, 단지조성계획 등 변경된 사항이 발생하였으므로 사업계획승인신청 당시 새로운 법률인 「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「구 주택법」규정 등을 적용하는 것이 타당하다.

또한, 1998. 3. 국토이용계획 변경 결정시 부여된 이행조건 36.에도 개발계획에 의거 사업을 시행하되, 주택건설촉진법에 의한 사전결정 및 사업계획승인시 변경되는 사항에 대하여는 본 개발계획의 층고 및 용적율을 초과하지 않는 범위 안에서 주택건설촉진법령에서 정하는 바에 따라야 한다고 기재되어 있으므로 위에서 살펴본 주택건설사업 추진에 있어 변경사항과 관련하여 추진 당시 법률 규정 등을 적용하여야 함을 뒷받침하고 있다.

따라서, 피청구인이 2007. 10. 25. 당시 사업시행자였던 ㈜△△△에게 주택건설사업계획 승인을 하면서 주택건설사업 시행에 따른 토지이용의 합리화 및 구체화, 도시의 기능, 미관개선 및 환경을 효율적으로 유지, 관리하기 위하여 「구국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제51조 등 관련 법률에 의거하여 이 사건 사업장을 제1종지구단위계획구역(신설)으로 결정 의제 처리한 것이「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호) 부칙 제17조 규정을 위반하였다고 판단되지 아니하므로 이 사건 부관들의 근거가 된 지구단위계획은 법령위반이고 그에 따라 이 사건 부관들이 무효라는 청구인의 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 피청구인이 한 이 사건 처분들에 있어 그 하자가 중대하고 명백하여 무효에 이르렀다고 볼 만한 사항이 없어, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.