병역법 제5조 제1항 위헌확인
【전문】
사 건 2021헌마575 병역법 제5조 제1항 위헌확인
청 구 인 전○○
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건개요
청구인은 2021. 5. 24. 양심적 병역거부자들에게 병역 거부의 정당한 사유가 있다고 하여 무죄판결을 선고한 것은 양심적 병역거부자들에게 병역 면제처분을 내린 것이고, 양심적 병역 거부자는 스스로의 양심에 근거하여 ‘병역’ 그 자체를 거부하는 것이므로 대체역이라는 병역의 종류로 병역을 이행하도록 강제하는 것 또한 양심의 자유를 침해한다고 주장하며, 병역의 종류를 정한 병역법 제5조 제1항을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제5조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것)
제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)
나. 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)ㆍ준사관(準士官)ㆍ부사관(副士官) 및 군간부후보생
2. 예비역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 현역을 마친 사람
나. 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람
3. 보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 병역판정검사 결과 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람
나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무하고 있거나 그 복무를 마친 사람
1) 사회복무요원
3) 예술ㆍ체육요원
4) 공중보건의사
5) 병역판정검사전담의사
7) 공익법무관
8) 공중방역수의사
9) 전문연구요원
10) 산업기능요원
다. 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람
4. 병역준비역: 병역의무자로서 현역, 예비역, 보충역, 전시근로역 및 대체역이 아닌 사람
5. 전시근로역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 병역판정검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람
나. 그 밖에 이 법에 따라 전시근로역에 편입된 사람
6. 대체역: 병역의무자 중 「대한민국헌법」이 보장하는 양심의 자유를 이유로 현역, 보충역 또는 예비역의 복무를 대신하여 병역을 이행하고 있거나 이행할 의무가 있는 사람으로서 「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」에 따라 대체역에 편입된 사람
3. 판단
가. 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조).
나. 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 2020. 10. 8. 재병역판정검사 결과 ‘2급 현역대상’ 판정을 받았고, 같은 날 인천병무지청장으로부터 2020. 10. 19.에 논산시에 있는 육군훈련소에 입영하라는 내용의 현역병 입영 통지서를 수령한 사실이 인정된다. 따라서 청구인은 위 재병역판정검사 결과 및 현역병 입영 통지를 받은 2020. 10. 8.에는 병역의 종류를 정한 심판대상조항의 적용을 받게 되었음을 알았다고 할 것이므로, 그 날부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2021. 5. 24.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 경과하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.