사회복무요원 복무관리 규정 제27조 등 위헌확인

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[전원재판부 2019헌마534, 2021. 11. 25.]

【판시사항】

가.사회복무요원이 정당 가입을 할 수 없도록 규정한 병역법 제33조 제2항 본문 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 ‘정당’에 관한 부분이 사회복무요원인 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나.사회복무요원의 정치적 행위를 금지하는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부(적극)
다. 사회복무요원 복무관리 규정 제27조 제1호(이하 ‘이 사건 관리규정’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

가.이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하고 업무전념성을 보장하기 위한 것으로, 정당은 개인적 정치활동과 달리 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크므로 사회복무요원의 정당 가입을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 정당에 관련된 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려우므로 ‘직무와 관련된 표현행위만을 규제’하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 대안을 상정하기 어려우며, 위 입법목적이 사회복무요원이 제한받는 사익에 비해 중대하므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다.
나.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견
이 사건 법률조항은 형벌의 구성요건을 규정한 것이고 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 제한하므로, 엄격한 기준의 명확성원칙에 부합하여야 한다. 민주주의 국가에서 국가 구성원의 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련되고, 단체는 국가 정책에 찬성ㆍ반대하거나, 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 여지가 있다. ‘그 밖의 정치단체’는 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이 아니고, 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 규정하고 있지 않으며, ‘정치적 중립성’이라는 입법목적 자체가 매우 추상적인 개념이어서, 이로부터 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 구별할 수 있는 기준을 도출할 수 없다. 이 사건 법률조항은 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미를 개별화ㆍ유형화 하지 않으며, ‘그 밖의 정치단체’의 의미가 불명확하므로 이를 예시로 규정하여도 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 불명확성은 해소되지 않는다. 따라서 위 부분은 명확성원칙에 위배된다.
위 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 사회적 활동까지 금지한다는 점에서 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 나아가 사회복무요원의 업무는 소속기관의 행정업무지원 등 단순한 경우가 많고, 사회복지시설과 같은 민간영역에 소속되어 일하기도 한다. 그렇다면 사회복무요원의 ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 위 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다.
재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견
이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’ 부분은, ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 불명확한 개념을 사용하고 있어 명확성원칙에 위배된다. 이에 대하여는, 위 부분에 대한 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 같이 한다. 덧붙여, 위 부분은 집단적 형태의 ‘표현의 내용’에 근거한 규제이므로, 규제되는 표현의 개념을 더욱 명확하게 규정할 것이 요구된다. 그럼에도 위 부분은 ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 불명확한 개념을 사용하여, 수범자에 대한 위축효과와 법 집행 공무원의 자의적인 판단의 위험을 야기한다. 위 부분이 명확성원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 과잉금지원칙 위배 여부에 대하여 더 나아가 판단하지 않는다.
다. 행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 되풀이 시행되어 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 그런데 행정규칙에 해당하는 이 사건 관리규정이 되풀이 시행되었다고 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 관리규정은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없다.
재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견
이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분의 과잉금지원칙 위배 여부에서 살펴본 것과 같은 이유에서, 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 무관한 정당 가입 행위까지 금지하는 것은 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다.
재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견
정치는, 사전적으로 ‘나라를 다스리는 일, 국가의 권력을 획득하고 유지하며 행사하는 활동’이라고 정의되고, 일상적으로 정당이나 정파와 관련하여 국가의 권력을 차지하고 유지하기 위한 활동을 가리키는 단어로 통용된다. 입법자가 위 부분에 의하여 규율하려는 대상은 정파성ㆍ당파성을 지닌 행위이고, 그 전형적ㆍ구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 것이다. 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 사회복무요원의 공무원에 준하는 공적 지위, 이 사건 법률조항의 입법목적 등을 종합적으로 고려하면, ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지ㆍ반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로, ‘정치적 목적을 지닌 행위’는 ‘특정 정당, 정치인을 지지ㆍ반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선ㆍ낙선하게 하는 등 그 정파성ㆍ당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석된다. 따라서 이 사건 법률조항 중 위 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
정당은 정치적 결사의 한 종류이므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분의 과잉금지원칙 위배 여부에서 살펴본 논거는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다.
‘정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미는 한정하여 해석되므로 그 규율 범위가 지나치게 광범위하다고 보기 어려우며, 근무 중이 아닌 시간에도 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요성이 있는 점, 일정한 기간 의무복무를 하는 사회복무요원의 지위를 감안할 때 기본권을 덜 침해하는 다른 수단을 상정하기 어려운 점, 다른 법령에 의해 정치적 표현행위의 제한을 받는 현역병이나 다른 보충역과의 형평성 등을 고려하면 이 사건 법률조항 중 위 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
이 사건 관리규정에 대한 재판관 이선애의 별개의견
이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항이 완결적으로 규정한 요건개념을 법령의 위임 없이 행정기관이 내부적으로 정한 법규범의 해석과 적용에 관한 규범해석적 행정규칙에 해당한다. 행정기관에게는 고유한 법해석 판단권한이 인정될 수 없으므로, 규범해석적 행정규칙에는 대외적 구속력 등 법적 효력이 없다. 이 사건 관리규정은 ‘되풀이 시행되었는지 여부’를 불문하고, 법적 효력이 없어 기본권을 침해할 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다.

【심판대상조문】

병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호
사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호

【참조조문】

헌법 제7조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되고 2019. 4. 23. 법률 제16356호로 개정되기 전의 것) 제89조의3 제1호
구 병역법(2019. 4. 23. 법률 제16356호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제89조의3 제1호
구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것) 제89조의3 제1호
구 병역법(2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되고, 2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정되기 전의 것) 제89조의3 제2호
사회복무요원 복무관리 규정(2019. 12. 18. 병무청훈령 제1601호로 개정된 것) 제27조(정치행위 금지 등) 제2호 내지 제5호

【참조판례】

가.헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42, 판례집 26-1상, 375, 386-390 헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252, 판례집 28-2하, 33, 43헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551, 판례집 32-1상, 489, 499-501
나.헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551, 판례집 32-1상, 489, 503-513

【전문】

사 건 2019헌마534 사회복무요원 복무관리 규정 제27조 등 위헌확인

청 구 인 김○○

국선대리인 변호사 박홍우

[주 문]

1. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

2. 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호에 대한 심판청구를 각하한다.

3. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

[이 유]

사건개요

청구인은 2019. 3. 11. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 노인복지관 등에서 근무하다가 심판 청구 당시에는 ○○시립도서관에서 근무하며 근무시간 외에 병역환경 개선을 위한 1인 시위 등을 하거나 그러한 시위에 참여하고자 하는 사람이다. 청구인은 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 병역법 제33조 제2항 본문 제2호 등이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 5. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 병역법 제33조 제2항 제2호, 사회복무요원 복무관리 규정 제27조, 병역법 제89조의3 제1호 중 제33조 제2항 제2호 부분이 자신의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그 중 병역법 제89조의3 제1호 중 제33조 제2항 제2호 부분에 대해서는 법정형의 과다 등 그 자체의 고유한 위헌성에 대해서는 주장하고 있지 않으므로, 위 조항은 심판대상에서 제외한다.

이 사건의 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호(이하 ‘이 사건 관리규정’이라 하고, 이 사건 법률조항과 합하여 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)

제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.

2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우

사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것)

제27조(정치행위 금지 등) 법 제33조 제2항 제2호에 따른 "정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 시위(1인 시위를 포함한다)운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 행위

3. 청구인의 주장

사회복무요원에게는 그 지위 및 직무의 성질상 엄격한 정치적 중립성이 요구되지 않으므로, 사회복무요원의 정치적 중립성 및 직무전념성 보장을 목적으로 하는 이 사건 심판대상조항들은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 없고, 사회복무요원의 업무내용, 근무시간 내외를 불문하고 정치적 목적을 지닌 행위를 일체 금지하고 일정한 경우 형사처벌까지 하는 것은 과도한 제한으로 침해의 최소성에 반하며, 이로 인해 침해되는 사익이 달성하는 공익보다 크므로 법익의 균형성에도 반한다.

사회복무요원, 전문연구요원, 산업기능요원은 모두 보충역의 일종이다. 이 사건 심판대상조항들은 합리적 이유 없이 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 제한하므로 평등권을 침해한다.

4. 이 사건 관리규정에 대한 판단

행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없으나, 예외적으로 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2013. 8. 29. 2012헌마767 등 참조).

이 사건 관리규정은 병무청훈령으로서 행정규칙에 해당한다. 그런데 이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항 등 상위법령의 직접적인 위임 없이 제정되었으므로, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 않는다.

또한, 이 사건 관리규정이 현행과 같이 개정된 2013년 이후 이 사건 관리규정을 근거로 하여 ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 하였다는 이유로 경고처분 등이 행해진 경우가 발견되지 않으며, 병무청장은 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 이 사건 관리규정만이 아니라 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유, 행위가 행하여진 시기ㆍ장소ㆍ동기ㆍ방법, 행위의 구체적인 내용 등을 종합적으로 검토하고 있다는 의견을 제출한바, 이 사건 관리규정이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에도 해당한다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 관리규정은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

5. 이 사건 법률조항에 대한 판단

가. 쟁점

이 사건의 쟁점은 사회복무요원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부, ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부이다.

청구인은 동일한 보충역의 일종인 전문연구요원, 산업기능요원은 정치적 목적을 지닌 행위가 제한되지 않으므로 평등권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 이는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하는지 여부를 판단하며 충분히 고려될 수 있으므로 평등권 침해 여부는 더 나아가 살펴보지 아니한다.

나. 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분

(1) 목적의 정당성

사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람이다(병역법 제2조 제1항 제10호). 사회복무요원은 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다. 이러한 사회복무요원이 정당에 가입할 경우, 국민 전체가 아닌 특정 집단의 이익을 대변하게 되어 그 정치적 중립성이 훼손되고 나아가 정당활동으로 인하여 사회복무요원이 자신의 직무를 소홀히 할 가능성도 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원의 정당가입을 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

(2) 수단의 적합성

개인적 정치활동과 달리 단체를 통한 정치활동은 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크게 차이 나고, 특히 헌법상 특별한 보호를 받고 있는 정당의 경우 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유ㆍ행사하고 있는 점에 비추어, 이에 대한 사회복무요원의 가입을 금지하는 것은 사회복무요원의 정치적 중립성을 확보하고 업무전념성을 보장하기 위해서 유효적절한 것이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조).

(3) 침해의 최소성

(가) 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 가능성이 있다. 따라서 사회복무요원은 정당 활동을 위해 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 활용할 수 있으며, 자신에게 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행할 가능성도 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래 있는 사회복무요원에 대하여 정당가입을 허용할 경우, 소속기관장 등의 지시에 따라 사회복무요원이 소속기관장 등의 정치활동에 동원되는 등의 폐해가 나타날 수 있으므로 사회복무요원의 정당가입을 금지할 필요성이 인정된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

(나) 사회복무요원의 정당가입을 허용하되 직무시간 내의 직무와 관련된 정치적 표현행위만을 금지하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 것처럼 보이는 대안을 상정해 볼 수는 있다. 그러나 사회복무요원의 정당 관련 정치적 표현행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 사회복무요원이 근무시간 외에 직무와 관련 없는 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도, 이를 통해 국민들은 사회복무요원의 정치적 입장을 알 수 있게 된다. 그 결과 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어렵게 된다. 결국 위와 같은 방법으로는 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하는 입법목적을 동등하게 달성할 수 없다.

한편, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원이 ‘정당의 당원이 된다’는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 사회복무요원에게도 허용된다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). 또한 사회복무요원은 그 복무기간에 한하여 정당가입이 금지될 뿐 복무를 완료하면 다시 정당가입이 허용되므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분으로 인하여 청구인의 기본권이 과도하게 침해된다고 볼 수 없다.

(다) 사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조). 따라서 사회복무요원의 정당가입을 허용할지 여부는 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다.

현역 군인은 정당가입이 금지되고(군형법 제94조 제1항), 다른 보충역인 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 정당가입이 금지되므로(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항), 사회복무요원에 대해서만 정당가입을 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다.

(라) 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다.

(4) 법익의 균형성

이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 보호하고자 하는 사회복무요원의 정치적 중립성 유지 및 업무전념성 보장이라는 공익은, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성의 준수가 요청되는 사회복무요원이 정당가입을 금지당함에 따라 제한받는 사익보다 훨씬 중요하기 때문에, 법익의 균형성에 위배되지 않는다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

(5) 소결

이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분

(1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견

(가) 명확성원칙 위배 여부

1) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분

이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 사회복무요원이 ‘그 밖의 정치단체’에 가입하는 행위를 금지하고 있다. 이를 위반하여 4회 이상 경고처분을 받은 사람은 처벌조항에 의하여 처벌되므로, 위 조항은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 해당한다. 이 사건 법률조항은 사회복무요원이 정치단체에 가입하는 행위를 금지함으로써 청구인의 정치적 결사의 자유나 이를 통한 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 죄형법정주의원칙에서 파생되는 명확성원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙에 부합하여야 하며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조).

민주주의 국가에 있어 국가 구성원의 모든 행위는 직접적이든 간접적이든, 공식적이든 비공식적이든 정치에 연결되기 마련이므로, 그 정도와 강약의 차이는 있을지언정 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련된다. 특히 단체는 국가 정책에 찬성하거나 반대하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 경우도 상정할 수 있다. 어떠한 단체의 주장이 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치할 수도 있는데, 이 경우 특정 정당이나 후보자의 정책을 지지하는 정치단체로 해석될 수 있다. 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지ㆍ반대하기 위한 목적으로 결성된 단체가 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책이 시행될 경우 그에 대하여 반대할 수 있고, 이와 같은 경우에도 해당 단체는 ‘정치적’ 성격을 갖게 된다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조).

나아가 이 사건 법률조항이 규정한 ‘단체’라는 개념은 ‘다수인의 지속적 모임’이라는 통상의 이해를 조금도 구체화시키지 못한다. 이 사건 법률조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있으므로, 그 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 어떻게 구별할 것인지에 관한 구체적이고 유용한 기준을 도출해낼 수 없다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조).

사회복무요원의 정치적 중립성 보장이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성’ 자체가 다원적인 해석이 가능한 매우 추상적인 개념이기 때문에, 어떠한 단체가 정치적 중립성에 반하는지에 관하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기도 어렵다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이며, 법관의 보충적 해석에 의하여 그 의미가 밝혀질 수 있는 성질의 것이 아니다. 이와 같이 불명확한 구성요건조항은 그 집행의 자의성을 초래하기 마련이고, 수사기관이나 재판기관은 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적ㆍ선별적인 법집행에로 이끌리기 쉽다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조).

그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 결사의 자유와 이를 통한 정치적 표현의 자유를 침해한다.

2) 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분

사회복무요원의 업무는 대부분 관리ㆍ감독자의 직접적 지시를 받는 행정지원ㆍ보조 및 단순ㆍ반복ㆍ기능 업무로서 관리ㆍ감독자와 근접한 장소에서 수행되는 경우가 많기 때문에, 사회복무요원은 ‘감시에 노출되어 있다’는 인식을 더 강하게 받을 수 있다. 특히 사회복무요원의 현재 복무기간은 법률이 원래 규정한 기간보다 단축된 21개월이다. 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 하였다는 이유로 경고, 복무연장 등의 처분을 받는 경우 설령 재판을 통해 이를 다툰다고 하더라도 재판이 최종 확정되기 이전에 복무기간이 도과하여 이를 다툴 실익이 없게 될 가능성이 크므로, 사회복무요원은 정치적 목적을 지녔다고 오인받을 일말의 여지라도 있으면 그 행위를 회피하는 경향을 가질 가능성이 높다. 이처럼 사회복무요원은 직무의 특성상 정치적 표현의 자유를 제한받을 경우 이로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 더 강하게 발생하므로, 명확성원칙을 엄격하게 적용할 필요가 더욱 크다.

국가공무원법과 군형법은 ‘정치 운동’과 ‘정치 관여’를 금지하면서 각 ‘특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위’(국가공무원법 제65조 제2항), ‘정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’(군형법 제94조 제1항)와 같이 금지되는 행위를 법률에서 개별화ㆍ유형화하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 금지사유로 "정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우"라고 규정할 뿐 법률에서 개별화ㆍ유형화를 하지 않는다.

또한 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 불명확하므로, 그 밖의 정치단체에 가입하는 행위를 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 예시로 규정하였다 하더라도 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 자체의 불명확성은 충분히 해소되기 어렵다. 그 결과 특정 정당에 대한 지지나 반대, 공직선거에 있어 특정 후보자의 당선이나 낙선에 대한 관여와 같이 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위는 물론이고 그와 크게 관련이 없는 행위까지도 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당된다고 해석될 가능성이 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위반되어 청구인의 결사의 자유와 정치적 표현의 자유를 침해한다.

(나) 과잉금지원칙 위배 여부

1) 목적의 정당성

이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’부분은 정치적 목적을 지닌 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

2) 수단의 적합성

앞서 본 바와 같이 ‘정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미가 불명확하므로, 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 단체에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하게 된다. 이는 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성이 인정되지 않는다.

3) 침해의 최소성

가) 국가공무원법이 공무원 또는 그에 준하는 지위에 있는 사람들의 정치적 행위를 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 정치적 행위를 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 정당, 정치단체 등을 위해 남용할 소지가 많고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 정치에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 동원할 염려도 있으며, 자신의 정치성향에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 정치에 영향을 미치게 될 것이기 때문이다.

따라서 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것이 정당한지를 판단하기 위해서는, 이들의 복무형태와 수행하는 업무의 특성, 소속 기관에서 갖는 지위와 권한 등을 종합적으로 고려하여, 실제로 이들이 자신들의 지위와 권한을 남용함으로써 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 있는지를 면밀히 따져보아야 한다.

사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체뿐만 아니라 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설에도 근무한다. 위 조항에 따르면 사회복지시설이란 사회복지사업을 할 목적으로 설치된 시설을 말하고, 사회복지사업이란 국민기초생활 보장법, 아동복지법, 노인복지법, 장애인복지법 등 관련 법률에 따른 보호ㆍ선도 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 지역사회복지, 의료복지, 사회복지관 운영 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업을 말한다. ‘사회복무요원 복무관리 규정’ [별표 1]에 의하면, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 주된 임무는 사회복지시설 입소 노인 및 장애인 등에 대한 활동ㆍ목욕ㆍ취식 등 수발업무 지원, 복지시설 프로그램 운영, 시설 및 물품관리, 복지사무 등 지원이다. 위와 같은 업무의 성격을 고려할 때 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 정치의 중립성을 훼손할 염려가 있다고 보기 어렵다.

국가기관, 지방자치단체, 공공단체에 근무하는 사회복무요원의 경우에도, 이들이 담당하는 업무는 소속 기관의 행정업무 및 사회서비스업무 등을 지원하는 업무로서, 단순하고 기능적이며 반복적인 업무가 대부분이다. 사회복무요원에게 주어진 권한은 거의 없어서 직무집행에 있어 재량을 갖는 경우가 극히 드물고, 직무와 관련되는 중요한 정보에 접근할 기회도 매우 적으며, 사회복무요원이 관리ㆍ감독하는 부하직원도 없다. 그렇다면 사회복무요원이 자신들의 지위와 권한을 남용할 우려가 있다고 보기 어렵고, 직무를 통하여 얻은 정보를 정치에 활용하거나 부하직원을 동원하거나 자신의 정치성향에 유리한 방향으로 직무를 집행할 가능성이 있다고 보기도 어렵다.

따라서 사회복무요원에 대하여 정치적 목적을 지닌 행위를 허용하더라도 정치적 중립성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 이를 전면적으로 금지하는 것은 그 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조)

나) 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지할 필요성이 인정되더라도, 그들이 근무시간 중에 하는 정치적 목적을 지닌 행위만 금지하면 사회복무요원의 정치적 중립성 및 업무전념성을 보장하고자 하는 입법목적을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 사회복무요원은 정해진 근무시간 이외에는 집에서 거주하며 자유롭게 활동한다. 이들은 그 직무를 수행하는 경우에만 공무원에 준하는 신분을 가질 뿐이고, 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인과 다를 바가 없으므로 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 재판관 목영준, 재판관 이정미 일부반대의견; 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견 참조).

사회복무요원에 대하여는 그 복무기간에 따라 복무 첫해를 기준으로 최소 4일에서 최대 16일까지의 연가가 보장되고 있으므로(병역법 시행규칙 제39조의2 제1항 [별표 1의2]), 사회복무요원이 휴가를 이용하거나 퇴근 이후의 시간을 이용하여 정치적 목적을 지닌 행위를 한다면 이로 인하여 그 직무의 성실한 수행이 위협받는다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 일체 금지하고 있으므로, 이는 필요한 정도를 넘는 과도한 규제이다.

정치적 목적을 지닌 행위의 내용이나 방법에 따라 금지 여부를 달리하거나, 구체적 사정을 고려하여 경고처분, 복무기간 연장처분 및 형사처벌 외에 다른 완화된 제재수단을 사용하는 방안을 고려할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 일체의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하면서 그 위반 시 일률적으로 경고처분 및 복무기간 연장처분 및 형사처벌을 하고 있다. 복무기간 연장은 실질적으로 사회복무요원에 대하여 가할 수 있는 가장 강력한 제재 중 하나라는 점을 고려하면, 위와 같은 일률적 제재는 경우에 따라 지나치게 가혹할 수 있다.

나아가 보충역의 경우에도, 모든 보충역에 대하여 정치적 목적을 지닌 행위가 금지되는 것이 아니라 복무형태 및 직무의 성격에 따라 금지 여부에 차이가 있다. 가령 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우에는 사회복무요원과 달리 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 규정이 없다. 이는 이들이 사기업에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다. 물론 이들과 사회복무요원 사이에는 자율적인 복무 선택의 가능성, 전공ㆍ기술 활용 가능성 여부, 근무환경 및 보수 등에서 상당한 차이가 있기는 하지만, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다는 점을 고려하면, 전문연구요원 등과 달리 사회복무요원에 대하여 일괄적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것은 형평에 반한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조).

4) 법익의 균형성

앞서 보았듯이 사회복무요원 특히 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 정치적 중립성을 훼손한다고 보기 어렵고 사회복무요원이 근무시간 중에 하는 정치적 목적을 지닌 행위만을 금지하더라도 위 공익을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 그렇다면 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익이 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성에도 위반된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조).

5) 소결

이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다.

(2) 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견

(가) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’가 무엇인가에 대하여 규범 내용을 확정할 수 없는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하거나 형벌의 구성요건을 규정하는 법률에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, 위 (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 모두 같이 한다.

(나) 이에 덧붙여 살피면, 표현의 자유는 헌법에서 기본권으로 보장하는 것 이상으로, 민주적이고 열린 정치체제의 보존에 필수불가결하게 기여한다. 특히 정치적 표현의 자유의 행사의 보장은 매우 중요하다. 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조). 표현의 자유가 다른 기본권에 우선하는 헌법상의 지위를 갖는다고 일컬어지는 것도 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조).

이처럼 표현의 자유의 우선적 가치와 자유민주주의 정치체제에서 가지는 위치를 고려할 때, 표현의 자유를 제한하는 법률은 그 수범자가 무엇이 허용되고 무엇이 허용되지 않는지 명확하게 알 수 있어야만 한다. 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에, 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록, 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2008. 7. 31. 2007헌가4 참조).

또한 표현의 자유를 제한하는 불명확한 법률은, 표현을 허가하거나 불허하는 결정을 하는 법 집행 공무원에게 지나치게 넓은 재량을 부여하여, 공무원이 표현의 내용에 따라 선호하거나 비선호하는 결정을 내릴 위험이 있다. 따라서 표현을 제한하는 불명확한 법률은 특정한 견해와 사상을 억압하는 수단이 될 위험도 있다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 참조).

(다) 따라서 표현의 자유를 규제하는 경우에 헌법이 요청하는 명확성의 기준이 일반적으로 강화된다고 할 것이고, 특히 ‘표현의 내용’에 근거한 규제인 경우에는, 더욱 더 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조).

표현의 자유를 제한하는 규제 대상이 다양ㆍ다기하다 하더라도, 개별화ㆍ유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니 되고, 부득이한 경우 국가는 표현에 대한 규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조).

(라) 위 (1)의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분에서 판단하는 바와 같이, 사회복무요원에 대해 가입하는 것을 금지하고 있는 ‘정치단체’가 무엇인지, 가입을 해도 되는 ‘비정치단체’와 어떻게 구별할 것인지에 대한, 구체적이고 유용한 기준을 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분으로부터 도출해낼 수 없다. ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지ㆍ반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로, ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 ‘특정 정당, 정치인을 지지ㆍ반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선ㆍ낙선하게 하는 등 그 정파성ㆍ당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석할 근거도 없다.

(마) 헌법재판소는 2020. 4. 23. 2018헌마551 결정에서 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초ㆍ중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분이 명확성원칙에 위반된다고 판단하였다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 위 위헌 결정에서 명확성원칙에 위반된다고 판단된 부분과 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 법률체계, 적용대상, 일부 문구 등에 있어 차이가 있다. 그러나 양자는 교육공무원 또는 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사회복무요원의 정치적 중립성을 보장하는 목적을 갖는다는 점에서 공통되며, 법률체계 및 일부 문구의 차이로 인해 전자보다 후자의 의미가 더 명확해진다고 볼 이유가 없다.

(바) 이처럼 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 청구인의 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인의 이 사건 관리규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하며, 청구인의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애의 이 사건 관리규정에 대한 별개의견, 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 이선애의 이 사건 관리규정에 대한 별개의견

나는 이 사건 관리규정에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에서 법정의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리 하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다.

이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항이 완결적으로 규정한 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우’라는 요건 개념을 상위 법령의 위임 없이 행정기관 스스로 법률의 통일적 적용을 위하여 내부적으로 정해 둔 법규범의 해석과 적용에 관한 규범해석적 행정규칙에 해당한다.

본래 행정기관에게는 법해석에 있어 고유한 판단권한이 인정될 수 없는 것이므로 법규의 해석이나 적용방향을 확정하기 위하여 발하는 이른바 규범해석적 행정규칙의 경우에는 재량권행사의 준칙인 행정규칙의 경우와는 달리 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견 참조).

이 사건 관리규정이 임의로 이 사건 법률조항의 적용대상을 구체화하여도 법령의 근거가 없기 때문에, 이는 행정기관이 대외적 구속력 등 법적 효력이 없이 단지 예시적으로 이 사건 법률조항의 적용대상을 제시하는 것에 불과하다. 이 사건 관리규정만이 아니라 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당하는지 여부를 판단하고 있다는 취지의 병무청장의 의견 또한 이 사건 관리규정의 예시적 및 제시적 성격을 방증한다.

결국 이 사건 관리규정은 규범해석적 행정규칙으로서 법적 효력이 없어 기본권을 침해할 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견

우리는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않아, 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 명확성원칙 위배 여부

(1) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분

(가) 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 규정의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회ㆍ경제ㆍ문화와 같은 사회 전반의 모든 문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 현대국가에 있어 표현되는 모든 의견은 그 정치성의 강약에 차이가 있을 뿐 일정 부분 정치적 주장이 될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘정치단체’를 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다.

그러므로 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 이 사건 법률조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규정 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조).

나아가 복잡ㆍ다기하게 변화하는 사회에서, 특히 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서 규율이 필요한 ‘정치단체’를 일일이 구체적이고 확정적으로 미리 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 입법자는 법규범의 흠결을 보완하고 부단히 변화하는 정치환경에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여 ‘정치단체’라는 보편적이고 일반적인 개념을 사용함으로써 규율대상을 모두 일일이 열거하지 않고 법관의 보충적 해석에 맡긴 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 참조).

(나) 헌법 제7조 제1항은 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 명시하고 있다. 사회복무요원은 공무원은 아니지만, 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있고, 공무를 수행하는 자로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지ㆍ반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 사회복무요원이 특정 정당이나 특정 정치인을 지지ㆍ반대하는 단체에 가입하는 경우 사회복무요원은 물론 이들과 같이 근무하는 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다.

이 사건 법률조항은 금지되는 정치적 목적을 지닌 행위의 예시로 정당이나 그 밖의 정치단체 가입을 들고 있다. 즉, 입법자가 이 사건 법률조항에 의하여 규율하려는 것은 ‘정치단체’의 가입이고, 그 전형적ㆍ구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당’이다. 여기에 ‘단체’ 개념의 관용적인 용례를 보태어 살펴보면, 이 사건 법률조항이 지칭하는 ‘단체’란 ‘공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임’을 의미하는 것임을 추론할 수 있다.

공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 사회복무요원의 공무원에 준하는 공적 지위, 이 사건 법률조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항에서 가입 등을 금지하는 ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지ㆍ반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로 한정하여 해석된다. 따라서 ‘정치단체’의 의미 내지 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다.

그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) ‘정치적 목적을 지닌 행위’부분

위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 금지되는 정치적 목적을 지닌 행위의 예시로 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 행위를 규정하고 있다. 즉 입법자가 이를 통해 규율하려고 하는 대상은 정파성ㆍ당파성을 지닌 행위이고, 그 전형적ㆍ구체적 사례가 바로 앞서 예시된 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 행위이다.

정치는, 사전적으로 ‘나라를 다스리는 일, 국가의 권력을 획득하고 유지하며 행사하는 활동’이라고 정의되고, 일상적으로 정당이나 정파와 관련하여 국가의 권력을 차지하고 유지하기 위한 활동을 가리키는 단어로 통용된다.

공무원의 정치 운동을 금지하는 국가공무원법 조항은 선거(제65조 제2항), 정당, 정치단체, 선거와 관련된 정치적 행위(제65조 제4항, 국가공무원 복무규정 제27조 제1항)를 금지한다. 군인의 정치 관여를 제한하는 군형법 제94조 제1항에서 열거된 금지행위도 특정 정당, 정치단체, 정치인 및 선거운동과 관련된 행위들이다. 이러한 관련 규정들의 내용에 더하여, 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분의 입법목적 역시 위 국가공무원법 조항이나 군형법 조항과 같이 정치적 중립성을 보장하고 업무전념성을 확보하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 정치적 목적을 지닌 행위란 ‘특정 정당, 정치인을 지지ㆍ반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선ㆍ낙선하게 하는 등 그 정파성ㆍ당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석된다.

이처럼 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 법관의 통상적인 보충적 법해석에 의하여 충분히 보완될 수 있으므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 5. 이 사건 법률조항에 대한 판단, 나. 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분의 논거는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다.

즉, 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하기 위하여, 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

(2) 헌법상 사회복무요원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 보장받지만, 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서 그 정치적 중립성을 준수하여야 하므로, 그 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 ‘특정 정당, 정치인을 지지ㆍ반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선ㆍ낙선하게 하는 등 그 정파성ㆍ당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’만을 금지하는 것으로 해석되므로, 그 정파성ㆍ당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높지 않은 정치적 행위는 다른 법률에 따라 제한되지 않는 한 허용된다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 의한 사회복무요원의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제한이 침해의 최소성을 위반한다고 보기 어렵다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조).

국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 수 있으므로 사회복무요원이 업무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 활용하여 편파적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 하는 폐해가 발생할 수 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래에 있는 사회복무요원의 경우, 사회복무요원이 소속기관장 등의 정치활동에 동원되는 등의 폐해도 발생할 수 있다. 그러므로 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지할 필요성이 인정된다.

사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이므로(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조), 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 허용할지 여부는 현역 등 다른 방식의 병역의무를 이행하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다. 비록 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 표현은 사용하고 있지 아니하나 군인은 정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하는 등의 ‘정치 관여’가 금지되고(군형법 제94조 제1항), 다른 보충역인 예술ㆍ체육요원(병역법 제33조의10 제2항 제2호), 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 정치운동이 금지된다(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항). 따라서 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 병역의무를 이행하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다.

이 사건 법률조항은 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위가 근무시간 중에 이루어지는지 여부를 불문하고 이를 금지하고 있다. 사회복무요원은 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람인 동시에 병역의무를 이행하고 있는 사람이므로, 근무시간 이외의 시간이나 직무수행 중이 아닌 경우에도 정치적 중립성을 준수하여 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요가 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 근무시간 중에 이루어지는지 여부 등을 불문하고 일체의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것이 과도하다고 볼 수 없다.

사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 할 경우 이 사건 법률조항에 따라 경고처분을 받게 되고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하여야 한다. 일정한 기간 동안 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 경고처분 및 복무기간 연장보다 이들의 기본권을 덜 침해하면서 입법목적의 달성을 위하여 동등하게 실효적인 다른 수단을 상정하기 어렵다. 경고처분을 받았음에도 이를 무시하고 또다시 선거운동을 하는 경우 비난가능성이 높아져 보다 가중된 제재가 필요하므로, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 복무기간을 5일씩 거듭 연장하는 것 역시 불합리하다고 볼 수 없다. 위와 같은 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우에만 형사처벌(1년 이하의 징역)이 가능하므로(병역법 제89조의3 제1호), 경미한 사유로 사회복무요원이 형사처벌을 받을 가능성도 희박하다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 경고처분 및 복무기간 연장의 제재 역시 과도하다고 볼 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조).

다. 소결

그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

9. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견

우리는 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

‘5. 이 사건 법률조항에 대한 판단, 나. 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분, (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견, (나) 과잉금지원칙 위배 여부’에서 살펴본 내용은 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다.

즉, 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 정당에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하는 것은 입법목적의 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다.

사회복무요원의 지위나 그 직무 내용을 볼 때 정당에 가입한다고 하더라도 정치적 중립성의 유지나 업무전념성을 해할 우려는 전혀 없다. 또한 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우 사회복무요원과 달리 정당가입을 금지하고 있지 않는데, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다는 점에서 전문연구요원 등과 유사함에도, 이와 달리 사회복무요원에 대해서만 일괄적으로 정당에 가입하는 행위를 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다.

나아가 사회복무요원에 대하여 정당에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 얻어지는 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 사회복무요원이 받게 되는 정당가입의 자유에 대한 제약과 정당가입을 통한 민주적 의사형성과정에 참여하지 못함으로써 받은 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크므로, 법익의 균형성도 인정할 수 없다.

그러므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지]

헌재결정례정보