경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호 위헌제청
【판시사항】
‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하는 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 제33호가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
심판대상조항은 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것이 무엇인지 그 판단 기준을 제시하지 않아 무엇이 지나친 알몸노출행위인지 판단하기 쉽지 않고, ‘가려야 할 곳’의 의미도 알기 어렵다. 심판대상조항 중 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 사람마다 달리 평가될 수밖에 없고, 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위도 사람마다 달라 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 통하여 ‘지나치게’와 ‘가려야 할 곳’ 의미를 확정하기도 곤란하다.
심판대상조항은 ‘선량한 성도덕과 성풍속’을 보호하기 위한 규정인데, 이러한 성도덕과 성풍속이 무엇인지 대단히 불분명하므로, 심판대상조항의 의미를 그 입법목적을 고려하여 밝히는 것에도 한계가 있다.
대법원은 ‘신체노출행위가 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과한 경우 심판대상조항에 해당한다.’라고 판시하나, 이를 통해서도 ‘가려야 할 곳’, ‘지나치게’의 의미를 구체화 할 수 없다.
심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 분명하게 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하지도 않다. 예컨대 이른바 ‘바바리맨’의 성기노출행위를 규제할 필요가 있다면 노출이 금지되는 신체부위를 ‘성기’로 명확히 특정하면 될 것이다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견
심판대상조항의 ‘지나치게 내놓는’은 ‘사회통념상 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 성도덕이나 성풍속을 해하는 신체노출행위’로 해석할 수 있다. 여러 사람이 모일 수 있는 공원에서 성기를 노출하는 행위, 외투로 몸을 감싸고 기다리다가 사람들이 지나갈 때 외투를 벗고 알몸을 드러내는 행위 등이 여기에 해당할 것이고, 모유수유를 위한 유방 노출과 같이 용인 가능한 잠깐 동안의 부득이한 노출은 이에 해당하지 않을 것이다.
‘가려야 할 곳’은 심판대상조항의 입법취지 및 개정연혁, 심판대상조항 내용상 이를 옷으로 가리는 부분으로 볼 수 있고, 심판대상조항 구조에 비추어 이를 드러낼 경우 ‘알몸’에 준해 건전한 성도덕이나 성풍속을 어지럽힐 가능성이 있는 부위로 보아야 하는 점 등을 종합하여, 이를 ‘사회통념상 보통사람이 옷으로 가리는 부위로서, 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방과 같은 부분’으로 구체화 할 수 있다.
지나친 신체노출행위로 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 주는 행위인지 여부는 보통사람을 기준으로 판단하여야 하므로 사람마다 달리 평가될 수 없다. 남녀의 성기노출행위와 같이 용인할 수 없는 수준의 신체노출행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 될 가능성이 크고, 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 무엇인지도 구체적이고 종합적으로 판단할 수 있으므로, 성도덕이나 성풍속상 용인할 수 없는 정도로 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 유발하는 신체노출행위가 무엇인지도 충분히 알 수 있다.
‘성기’와 같이 노출이 금지되는 신체부위를 특정하여 열거하는 것은 ‘건전한 성도덕 내지 성풍속’ 보호라는 입법목적을 달성하기에 적절하지 않고, 지나친 노출행위는 행위태양이 다양하고 이에 해당하는지도 사회와 문화에 따라 변동하는 것이므로, 구체적 타당성이나 시의성을 반영한 법집행을 위해 다소 개방적 입법형식을 취할 필요성도 있다.
이상과 같이, 심판대상조항의 문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합해 볼 때 심판대상조항이 금지하는 지나친 노출행위를 ‘불특정 또는 다수인이 쉽게 볼 수 있는 장소에서 알몸 또는 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방 등과 같이 그 시대의 사회통념상 성도덕 또는 성풍속을 해할 수 있는 신체부위를 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 드러내어 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 불러일으키는 행위’로 충분히 이해할 수 있다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
【심판대상조문】
경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 제33호
【참조조문】
헌법 제13조 제1항
헌법재판소법 제41조 제1항
【전문】
[당 사 자]
제청법원 울산지방법원
당해사건 울산지방법원 2015고정1560 경범죄처벌법위반
[주 문]
경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 제33호는 헌법에 위반된다.
[이 유]
1. 사건개요
○○경찰서장은 2015. 8. 16. 당해 사건 피고인 김○태(이하 ‘피고인’이라 한다)에게 ‘피고인은 2015. 8. 16. 17:17경 양산시 ○○읍에 있는 아파트 앞 공원에서 일광욕을 하기 위해 상의를 탈의하는 방법으로 과다노출행위를 하였다.’는 범죄사실로 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호를 적용하여 통고처분을 하였다.
피고인은 위 통고처분에 따른 범칙금을 납부하지 않았고, 이에 양산경찰서장은 울산지방법원에 피고인의 위 범죄사실에 대한 즉결심판을 청구하였다(2015조123). 위 법원은 2015. 9. 14. 피고인에게 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호를 적용하여 벌금 50,000원을 선고하였다.
이에 피고인이 2015. 9. 18. 위 법원에 정식재판을 청구하여 현재 재판 계속 중이다(2015고정1560). 제청법원은 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 의심할 상당한 이유가 있다는 이유로 2016. 1. 26. 직권으로 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 제33호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것)
제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.
33. (과다노출) 여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 ‘알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’에 대해 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 그 구성요건의 의미가 매우 추상적이고 불명확하여 어떤 행위가 처벌되는 행위인지를 도저히 알 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 입법연혁
신체의 과다노출행위에 대한 규제조항은 1963. 7. 31. 법률 제1371호로 구 경범죄처벌법이 개정되면서 신설되었다. 위 법률은 ‘공중이 통행하는 장소에서 신체의 전부를 노출시켜 타인에게 혐오감을 주게 한 자’를 ‘구류 또는 과료’로 처벌한다고 규정하였다(제1조 제44호). 위 조항은 1973. 2. 8. 법률 제2504호로 개정되었는데, 개정 후 처벌 범위가 확대되었다. 개정법은 ‘공중의 눈에 뜨이는 장소에서 신체를 과도하게 노출하거나 안까지 투시되는 옷을 착용하거나 또는 치부를 노출하여 타인에게 혐오감을 주게 한 자’를 ‘구류 또는 과료’로 처벌한다고 규정하였다(제1조 제44호).
한편, 위 조항은 1983. 12. 30. 법률 제3680호로 재차 개정되었는데, 개정 전과 비교하여 금지행위의 모습이 다소 변경되었다. 즉, 위 조항은 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 ‘구류 또는 과료’로 처벌하는 것으로 개정되었다(제1조 제41호). 그 후 위 조항은 심판대상조항으로 개정되었는데, 개정 당시 과다노출행위의 모습 가운데 ‘속까지 들여다 보이는 옷을 입는 행위’를 처벌대상에서 제외하였고, 법정형으로 종전에 규정되어 있던 구류와 과료 외에도 ‘10만 원 이하의 벌금’을 추가하였다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 심사기준
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면, 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 참조).
한편, 명확성원칙에서 명확성 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 즉 죄형법정주의가 지배되는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 신체노출행위 가운데 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위’를 금지하고, 이를 위반한 자에게 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형을 부과할 수 있도록 규정하고 있다.
이러한 처벌 그 자체로는 무겁다고 할 수 없으나, 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 형사처벌조항이므로 심판대상조항에 관하여서는 엄격한 기준으로 명확성 여부를 판단하여야 한다. 특히 심판대상조항 가운데 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것, ‘가려야 할 곳’을 내놓는 것, 그리고 이와 같은 신체노출행위의 결과 다른 사람에게 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는’ 것이 무엇인지에 관하여 이를 명확하게 파악할 수 있는지 여부가 문제된다.
(나) 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것이 무엇인지 심판대상조항은 그 판단 기준을 제시하지 않고 있다. 물론 ‘알몸’은 ‘아무런 의복을 걸치지 않은 것’을 의미한다고 볼 수 있다. 이는 바로 뒤이어 나오는 행위유형인 ‘가려야 할 곳을 내놓는 행위’가 그 의미상 신체의 부분 노출을 뜻하는 것에서 알 수 있다. 그렇다면 문제는 ‘지나치게 내놓는’의 의미인데, 무엇이 지나친 알몸노출행위인지를 판단하는 것은 쉽지 않다. 여기서의 ‘지나치게’는 아래에서 보는 부분노출 금지와의 관계에서 볼 때 노출의 정도의 문제는 아니기 때문이다. 그런데 신체의 전부노출을 상정할 경우 ‘지나치게’라는 것이 순간적이고 일시적인 알몸노출은 허용되고 어느 정도 지속성이 있는 행위만 금지되는 것인지, 아니면 알몸이라는 것은 그 자체로 일반 사람들에게 받아들여지기 어려운 노출행위이므로 이 행위에는 이미 ‘지나치게’라는 의미가 내포되어 있어 알몸을 드러내 놓는 순간 여기의 행위에 해당하고, 다만 이러한 행위가 허용되지 않음을 강조하기 위해 ‘지나치게’라는 표현을 사용한 것에 불과한 것인지 이를 알기는 어렵다. 물론 심판대상조항의 범죄가 성립하기 위해서는 알몸노출의 결과 다른 사람에게 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 주어야 하므로 이를 통해 그 의미를 확정할 수 있다는 견해가 있을 수 있으나, 심판대상조항에서 말하는 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 사람마다 달리 평가될 수밖에 없는 주관적이고 정서적인 감정에 지나지 않아 이러한 행위유형이 무엇인지를 알기는 어렵다.
(다) 심판대상조항은 ‘가려야 할 곳’을 내놓는 행위를 금지하고 있다. ‘가리다’의 사전적 의미는 ‘보이거나 통하지 못하도록 막다’는 것이므로 ‘가려야 할 곳’을 사전적 의미로 구체화해 보면 ‘보이거나 통하지 못하도록 막아야 할 곳’이라고 해석할 수 있다. 그러나 이러한 해석은 ‘가려야 할 곳’의 의미를 조금도 구체화하지 못한다. 물론 심판대상조항의 범죄가 성립하기 위해서는 가려야 할 곳을 드러낸 결과 다른 사람에게 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 주어야 하므로 이를 통해 그 의미를 확정할 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그런데 심판대상조항에서 말하는 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 위에서 본 바와 같이 사람마다 달리 평가될 수밖에 없는 주관적이고 정서적인 부분이고, 더구나 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위 역시 사람마다 달라 이에 해당하는 신체부위가 어디인지 알기는 곤란하다.
(라) 심판대상조항의 불명확성은 심판대상조항의 입법목적 내지 입법취지를 고려한다고 하더라도 마찬가지이다. 심판대상조항은 일정한 신체노출행위를 금지하고 그로써 선량한 성도덕과 성풍속을 보호하기 위한 규정이다. 그런데 심판대상조항이 보호하려는 ‘선량한 성도덕과 성풍속’이 무엇인지는 대단히 불분명하다. 특히 신체노출행위와 관련하여서는 그동안 허용 범위가 상당한 정도로 넓어져 왔고, 그 의미가 시대에 따라 변화하고 있기 때문이다. 과거에는 금기시 되던 신체노출이 현재에는 자연스러운 유행의 일부로 받아들여지고 있고, 최근에는 약간의 부끄러움이나 불쾌감을 줄 수도 있는 노출행위도 성도덕이나 성풍속을 해하는 사회적 문제로 인식되기보다 개인적 취향이나 개성의 문제로 받아들여지거나, 자신의 사상이나 의견을 자유롭게 표명하고 전달하기 위한 수단으로 인식되고 있다. 이러한 상황에서라면 심판대상조항의 의미를 그 입법목적을 고려하여 밝히는 것에도 한계가 있게 된다.
(마) 한편, 대법원은 ‘신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법ㆍ정도, 노출 동기ㆍ경위 등 구체적 사정에 비추어 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 심판대상조항에 해당할지언정 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다.’라고 판시하고 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 그러나 이는 심판대상조항 가운데 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’이 형법상 공연음란죄에서의 ‘음란’에 이르지 않는 정도라는 점을 밝힌 것일 뿐이다. 이러한 해석에 의하더라도 어느 부분을 노출해야 ‘가려야 할 곳’을 내놓는 것인지, 어느 정도의 노출행위가 ‘지나친’ 노출행위인지 등 구체적 내용을 파악하기는 어렵다.
더군다나 최근 하급심 법원에서는 남성이 공원에서 하의 속옷차림으로 누워 있는 행위나 남성이 도로에서 상하의 속옷을 입은 채 상의 속옷을 걷어 올리는 행위와 같이 신체의 주요 부위에 대한 노출이 아니어서 경우에 따라 심판대상조항에 해당하지 않는 행위로 볼 여지가 있는 행위임에도 불구하고 심판대상조항에 해당하는 과다노출행위라고 판단한 사례도 있다. 심판대상조항의 규제대상을 위와 같이 넓게 본다면, 타인에게 단순히 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도의 행위로서 실질적으로 다른 사람의 권리나 법익에 손상을 가하지 않는 행위까지도 모두 처벌하는 결과를 야기할 수도 있다. 이러한 우려를 낳는 것은 바로 심판대상조항에서 규제대상이 되는 행위를 불명확하게 규정하고 있기 때문이다.
(바) 심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 이를 분명하게 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 보이지도 않는다. 예컨대 의도적으로 자신의 성기를 사람들에게 노출하여 불쾌감을 유발하는 이른바 ‘바바리맨’의 행위를 규제할 필요성이 있다면 심판대상조항처럼 추상적이고 막연하게 규정할 것이 아니라 노출이 금지되는 신체부위를 ‘성기’로 명확하게 특정하면 될 것이다.
(사) 이상과 같이, 심판대상조항은 구성요건의 내용을 불명확하게 규정하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견
우리는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 다수의견도 밝힌 것처럼, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면, 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176; 헌재 2015. 2. 26. 2013헌바73; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 참조).
나. 심판대상조항 중 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳’이란 사전적으로 ‘다수인에게 잘 보일 수 있는 장소’를 말하는데, 사회공공의 질서유지를 목적으로 하는 경범죄처벌법의 입법목적(제1조), 같은 법이 여러 사람이 모일 수 있는 장소로 공원, 음식점, 극장, 공회당, 도로, 기차ㆍ자동차ㆍ배 등을 예시하고 있는 점(제3조 제1항 제12호, 제19호, 제20호)에 비추어 이를 ‘학교, 공원, 도로, 극장 등의 공연시설, 지하철 등의 대중교통시설과 같이 불특정 또는 다수인이 특별한 주의를 기울이지 아니하더라도 사람의 행위나 상태를 쉽게 볼 수 있는 장소’로 해석할 수 있다.
또한 심판대상조항의 ‘공공연하게’란 사전적으로 ‘세상이 다 알 만큼 드러나 있는 상태’를 일컫는 것으로 형법상 범죄에서 사용되는 ‘공연히’와 뜻이 같다. 그런데 ‘공연성’은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있는 것’을 의미하므로(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199 참조), 심판대상조항의 ‘공공연하게’도 ‘불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서’로 해석할 수 있을 것이다.
다. 다수의견은 심판대상조항이 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것을 판단할 수 있는 기준을 제시하고 있지 않아 그 의미가 명확하지 않다고 한다.
그러나 심판대상조항이 건전한 성도덕과 성풍속을 보호하기 위해 지나친 신체노출행위를 금지하는 것이라는 점, ‘지나치게’란 사전적으로 ‘일정한 한도를 넘어 정도가 심한 것’을 뜻하고, 여기서의 ‘내놓는’이란 ‘신체의 일부를 밖으로 드러내는 것’이라는 점을 감안하면, ‘지나치게 내놓는’이란 ‘사회통념상 일반 보통사람이 용인할 수 없는 수준의 건전한 성도덕이나 성풍속을 해하는 신체노출행위’를 의미하는 것으로 충분히 그 의미를 파악할 수 있다. 예컨대 여러 사람이 모일 수 있는 공원 등에서 알몸으로 배회하거나 자신의 성기를 노출하는 행위, 외투 등으로 몸을 감싸고 있다가 도로변에 사람들이 지나갈 때 갑자기 외투 등을 벗고 알몸을 드러내는 행위 등이 여기에 해당할 것이고, 그 반면에 젖은 옷을 갈아입기 위하여 잠깐 동안의 부득이한 알몸노출을 하는 경우, 지하철 내에서 어린 아이에게 모유를 수유하기 위하여 유방을 노출한 경우 등은 여기에 해당하지 않을 것이다.
라. 다수의견은 심판대상조항의 ‘가려야 할 곳’을 그 문언의 사전적 의미 등에 비추어 보더라도 이를 명확히 파악할 수 없다고 한다.
그러나 ‘가려야 할 곳’은 사전적으로 ‘보이지 않도록 막아야 할 곳’을 말하고, 여기에 심판대상조항의 규정 내용과 입법취지에 비추어 보면 ‘가려야 할 곳’은 ‘사회통념상 보통사람이 옷으로 가리는 부분’으로 볼 수 있는 점, 심판대상조항 개정연혁에 비추어 ‘가려야 할 곳’에는 구 경범죄처벌법(1973. 2. 8. 법률 제2504호로 개정되고, 1980. 12. 31. 법률 제3329호로 개정되기 전의 것) 제1조 제44호에서 규정한 ‘치부’, 즉 ‘남녀의 생식기관’ 등도 포함되는 것으로 해석되는 점, 심판대상조항의 구조에 비추어 ‘가려야 할 곳’이란 그곳을 가리지 않았을 경우 ‘알몸’에 준하는 정도로 건전한 성도덕이나 성풍속을 어지럽힐 가능성이 있는 신체부위로 해석하여야 하는 점을 종합하면, ‘가려야 할 곳’은 ‘사회통념상 보통사람이 옷으로 가리는 신체부위로서, 남녀의 성적 특징을 드러내는 곳인 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방과 같은 부분’으로 충분히 그 의미를 구체화 할 수 있다.
마. 다수의견은 심판대상조항에서 말하는 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’이 사람마다 달리 평가될 수밖에 없는 주관적이고 정서적인 감정에 지나지 않아 ‘지나치게 내놓는’행위의 유형이 무엇인지 알기 어렵고, 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위 역시 사람마다 달라 ‘가려야 할’ 신체부위가 어디인지 알기 곤란하다고 한다.
그러나 지나친 신체노출행위로서 여기서 말하는 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 주는 행위에 해당하는지 여부는 사회통념상 일반 보통사람을 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 그것이 사람마다 달리 평가된다고 볼 수 없고, 심판대상조항의 입법목적 등에 비추어 보면 성도덕이나 성풍속을 해할 수 있는 남녀의 성기 등과 같은 신체노출행위는 다른 사람들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 유발한다는 것이 일반적인 사회의 인식이다. 따라서 사회통념상 성도덕이나 성풍속을 해할 수 있는 신체노출이 일반 보통사람이 용인할 수 없는 수준이라면 그 행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 될 가능성이 크다. 다만 위와 같은 행위가 무엇인지는 행위의 특성상 이를 정형화하기 곤란하므로 구체적이고 종합적인 판단이 필요할 것이다. 그런데 일정한 신체노출행위로 인해 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주었는지 여부는 행위자의 의사, 행위의 경위, 행위의 모습, 그 시대의 성도덕 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있을 것이므로(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조), 그 시대의 성도덕이나 성풍속에 비추어 용인할 수 없는 정도로 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 유발하는 신체노출행위가 어떠한 행위를 의미하는 것인지도 이를 충분히 파악할 수 있다.
바. 다수의견은 심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 이를 분명하게 규정하여야 하고, 이른바 ‘바바리맨’의 행위를 규제할 필요성이 있다면 심판대상조항처럼 추상적이고 막연하게 규정할 것이 아니라 노출이 금지되는 신체부위를 ‘성기’로 명확하게 특정하면 된다고 한다.
그러나 입법자가 ‘성기’와 같이 노출이 금지되는 신체부위를 특정하여 구체적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 ‘사회일반의 건전한 성도덕 내지 성풍속’ 보호라는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성하기 위한 적절한 방법이라 하기 어렵고(심판대상조항의 문언, 입법연혁 등에 비추어 보면 입법자 역시 단지 ‘성기’노출행위만을 규제하기 위하여 심판대상조항을 입법화한 것이 아님은 명백하다.), 사회통념상 용인하기 어려운 지나친 신체노출행위는 그 행위태양이 다양하고 정형화하기 어려울 뿐만 아니라, 이에 해당하는 행위인지 여부는 그 당시의 사회와 시대적 변화, 문화적 배경 등에 따라 변동하는 상대적, 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계는 가지는 것이므로(‘음란’의 개념과 관련한 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 참조), 구체적 타당성이나 시의성을 반영하는 법집행이 가능하도록 다소 개방적인 입법형식을 취할 필요가 있다는 점에서도 심판대상조항은 명확성원칙에 반한다고 보기 어렵다.
사. 이상에서 살핀 바와 같이, 심판대상조항의 문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합해 볼 때 심판대상조항이 금지하는 ‘지나친 신체노출행위’는 ‘불특정 또는 다수인이 쉽게 볼 수 있는 장소에서 알몸 또는 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방 등과 같이 그 시대의 사회통념상 성도덕 또는 성풍속을 해할 수 있는 신체부위를 일반 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 드러내어 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 불러일으키는 행위’를 의미하는 것으로 충분히 이해할 수 있다.
아. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
