문화재보호법 제55조 제1항 등 위헌소원

판시사항 결정요지 심판대상조문 참조조문 참조판례 전문 관련자료 헌재결정례체계도

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[전원재판부 2009헌바244, 2011. 7. 28.]

【판시사항】

가. 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 부인된 사례
나. 사업시행자로 하여금 문화재 발굴비용 전부를 부담하도록 한 위 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’이 청구인의 재산권, 직업의 자유, 평등권을 침해하고, 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부(소극)
다. 사업시행자로 하여금 문화재 지표조사의무와 그 비용 전부를 부담하도록 한 위 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항이 청구인의 재산권, 직업의 자유 등을 침해하고, 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부(소극)
라. 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있는 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2.4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제91조제9항, 문화재청장이 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다고 규정하고 있는 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조가 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 매장문화재 발굴에 대한 허가주의를 규정하고 있는 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 유실물법에 의한 보상금 지급과 그 예외에 관한 같은 법 제61조 제2항, 제4항, 매장문화재 보호를 위한 필요한 조치에 관한 같은 법 제62조 제2항, 문화재청장의 문화재 보존대책 수립과 문화재 지표조사에 따른 문화재 보존 조치 및 이에 관한 통지에 관한 같은 법 제91조 제4항, 제5항은 매장문화재 발굴에 따른 손실보상에 관한 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나. 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
한편, 위 법률조항 중 제3문 부분은 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있으며, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치 단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 법률로써만 규정해야 한다고 볼 수없고, 법률의 전반적인 체계와 입법목적 및 그 연혁을 통하여 볼 때, 매장문화재의 발굴조사비용을 국가 등이 지원할 수 있는 경우는 국가 예산상 그다지 문제되지 아니하는 소규모 공사에 한함을 충분히 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항도 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것이며, 지표조사비용은 문화재 발굴비용과 비교하여서도 대체로 그 액수가 많지 않으며 예측 가능한 범위 내이므로 자신의 사업시행을 위한 필요에 따라 사업시행에 나서는 사업시행자로 하여금 그 비용을 부담하게 하더라도 과도한 부담이라 할 수 없어, 침해의 최소성 원칙, 법익 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 따라서 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 또한, 지표조사의무 및 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위에 관하여는 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청되며, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 범위에 대한 것임을 충분히 예견할 수 있으므로, 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항은 포괄위임입법금지원칙에도 반하지 아니한다.
라. 구 문화재보호법 제91조 제9항은 위임의 필요성이 인정되고, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 대상과 범위, 그 밖에 지표조사에 필요한 전문적, 기술적인 사항에 대한 것임을 예측할 수 있으며, 구 문화재보호법 제58조는 발굴허가를 받은 자나 건설공사의 시행자가 발굴기관과 발굴조사 또는 지표조사의 용역에 관한 위탁계약을 체결하는 경우에 그 대가의 기준과 산정방법에 관하여 위임한 규정으로서 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 법규가 아닐 뿐 아니라, 그 규율대상의 전문성 및 다양성으로 인해 위임의 필요성이 인정되고, 수범자가 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견
문화재 지표조사비용과 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 합리적인 이유도 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 문화재 지표조사와 발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이므로, 건설공사 시행자가 개발이익을 얻는다 하더라도, 그 비용은 국가가 스스로 부담함이 마땅하고 건설공사 시행자에게 부담시킬 이유가 없다.
문화재보호라는 이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항의 당초 입법목적과는 달리, 위 법률조항은 문화재 발굴로 인한 공사기간 지체에 더하여 아무런 제한 없이 사업시행자로 하여금 문화재 조사ㆍ발굴비용을 부담하게 함으로써, 이러한 부담을 피하려는 사업 시행자들에 의하여 불법적인 문화재 파괴 행위까지 나타나고 있다. 이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항과 같은 불합리한 규정을 두고서, 국가가 헌법 제9조에 의한 문화재보호의무를 다하고 있다고 말할 수는 없을 것이다.

【심판대상조문】

구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항
구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조

【참조조문】

헌법 제11조, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제75조
구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제40조, 제57조, 제61조, 제62조, 제91조
매장문화재 조사용역 대가의 기준(문화재청 고시 제2008-49호)

【참조판례】

나. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74 결정, 판례집 22-2하, 41, 52-57
다. 헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533
헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99
헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286
헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 139-140

【전문】

[당 사 자]

청 구 인 ○○정공 주식회사

대표이사 박○수

대리인 법무법인 바른

담당변호사 임안식외 1인

당 해 사 건 서울중앙지방법원 2008가합96685 채무부존재확인

[주 문]

1. 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항에 대한 각 심판청구를 모두 각하한다.

2. 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제91조 제1항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조는 헌법에 위반되지 아니한다.

[이 유]

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2007. 7. 18. 충남 당진군 신평면 ○○리 등 소재 약 150,000㎡ 토지를 공장부지(이하 ‘이 사건 공장부지’라 한다)로 매수하였다. 그 후 청구인은 2007. 10. 18. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)를 통하여 재단법인 충청남도역사문화연구원(이하 ‘충남역사문화연구원’이라 한다)과 사이에 이 사건 공장부지에 대하여 문화재보호법 제91조 제1항에 따른 문화재 지표조사를 위한 기술용역표준계약(계약금 5,500,000원)을 체결하였고, 2007. 11. 7. 충남역사문화연구원에 위 계약금을 지급하였다.

(2) 위 지표조사 결과 이 사건 공장부지 중 34,337㎡에 걸쳐 문화재가 존재하는 것으로 확인되자, 당진군수는 2008. 1. 16. 청구인에게 문화재청장의 문화재보호법 제62조 제2항에 따른 문화재 보존대책인 이 사건 공장부지 내 발굴조사 실시 조치를 통보하였고, 이에 따라 청구인은 문화재보호법 제55조에 따라 문화재청장에게 발굴허가를 신청하였으며, 문화재청장은 2008. 2. 20. 청구인에 대하여 매장문화재 발굴을 허가하였다. 그 후 청구인은 2008. 3. 11. 충남역사문화연구원과 사이에 문화유적 시굴조사를 위하여 계약금 86,500,000원, 계약기간 2008. 3. 12.부터 2008. 4. 5.까지로 하는 기술용역계약을 체결하였다.

(3) 충남역사문화연구원은 시굴조사 결과 이 사건 공장부지에 석관묘가 매장되어 있는 것이 확인되자, 2008. 4. 8. 청구인에게 석관묘 지역을 중심으로 한 2,600㎡ 토지에 대해 18일 정도 조사기간을 연장하여 발굴조사를 실시해야 하며 이에 따라 89,000,000원의 추가발굴비용이 소요됨을 통보하였고, 이에 청구인은 같은 날 문화재청장에게 발굴기간을 18일간 연장하는 내용의 매장문화재 발굴변경허가를 받아, 2008. 5. 2. 충남역사문화연구원과 사이에 추가발굴조사를 위한 기술용역표준계약을 체결하였고, 2008. 5. 14. 당진군수로부터 유적 발굴조사 완료조치를 통보받았다. 이에 따라 충남역사문화연구원은 2008. 6. 11. 청구인에게 위 추가발굴조사 비용으로 41,712,000원을 청구하였다.

(4) 한편, 청구인이 2008. 10. 2. 서울중앙지방법원에 국가와 충남역사문화연구원을 상대로 충남역사문화연구원에 지급한 지표조사비용 5,500,000원에 대한 부당이득반환 등을 구하는 소송{2008가합96685(본소)}을 제기하자, 충남역사문화연구원은 2008. 11. 20. 청구인을 상대로 조사용역대금을 구하는 반소를 제기하였는데{2008가합115968(반소)}, 그 중 충남역사문화연구원에 대하여는 2009. 6. 4. ‘청구인의 충남역사문화연구원에 대한 2008. 3. 11.자 및 2008. 5. 2.자 기술용역표준계약에 기한 채무는 110,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인하고, 청구인은 충남역사문화연구원에게 110,000,000원을 지급하라.’는 취지의 화해권고결정이 내려져 그대로 확정되었다.

(5) 청구인은 그 후 국가를 상대로 한 위 소송의 청구취지를 변경하였는데, 변경된 청구취지는, 이 사건 공장부지에 대하여 구 문화재보호법 관련 규정에 의해 지표조사 및 발굴을 실시함에 따라 ○○ 또는 충남역사문화연구원에게 115,500,000원을 지급해야 하고, 또한 지표조사 및 발굴을 실시한 10개월 동안 이 사건 공장부지를 사용하지 못함으로써 50,000,000원 상당의 손해를 입게 되었는바, 이 사건 문화재보호법 관련 규정은 위헌이어서 이러한 비용 및 손해는 모두 국가가 부담해야 하므로, 국가는 청구인에게 손해배상, 부당이득반환 또는 손실보상책임에 따라 합계 165,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 것이었다. 한편, 청구인은 위 소송 계속 중인 2009. 6. 26. 문화재보호법 제55조 제1항, 제7항, 제58조, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항 등에 대한 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2009카기5658)을 하였으나, 위 법원이 2009. 8. 21. 국가를 상대로 한 위 소송의 청구를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 구 문화재보호법 제55조 제1항, 제7항, 제58조, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항에 대하여 헌법소원 심판청구하고 있다.

그런데 청구인은 ‘건설공사를 위하여 문화재청장으로부터 발굴허가를 받은 경우’에 해당하므로, 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 같은 조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(밑줄 친 부분), 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조가 헌법에 위반되는지 여부로 이 사건 심판대상을 한정하기로 한다. 심판대상 조항 및 관련 조항은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

○ 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것)

제55조(발굴의 제한) ① 옛무덤, 조개무덤, 고생물자료, 천연동굴, 그 밖에 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지와 해저는 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받으면 그러하지 아니하다.

1. 연구의 목적으로 발굴하는 경우

2. 건설공사(토목공사와 토지의 형질변경, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공사를 포함한다. 이하 같다)를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우

3. 건설공사 시행 중 그 토지와 해저에 매장문화재가 포장된 것으로 인정된 경우로서 부득이 발굴할 필요가 있는 경우

⑦ 문화재청장은 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에 그 문화재의 보존상 필요하다고 인정하면 이를 직접 발굴하거나 문화재청장이 지정하는 자에게 발굴하도록 할 수 있다. 이 경우 그 발굴에 드는 경비는 그 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령으로 정하는 건설 공사로 인한 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 부담할 수 있다.

제61조(국가 귀속과 보상금) ② 제1항의 경우 문화재청장은 해당 문화재의 발견자, 습득자(拾得者) 및 발견된 토지나 건조물 등의 소유자에게「유실물법」제13조에 따라 보상금을 지급한다. 이 경우 발견자나 습득자가 토지나 건조물 등의 소유자와 동일인이 아니면 보상금을 균등하게 분할하여 지급한다. 다만, 발견하거나 습득할 때 경비를 지출한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지급액에 차등을 둘 수 있다.

④ 제54조에 따라 매장문화재가 발견 신고된 장소[발견 신고가 원인이 되어 발굴하게 된 지역 또는 그 곳과 유구(遺構)가 연결된 지역을 포함한다]에서 제55조 제1항 단서, 같은 조 제7항 전단 및 제57조 제1항에 따라 발굴된 매장문화재는 제2항에 따른 보상금지급의 대상이 되는 발견으로 보지 아니한다.

제62조(매장문화재의 보호) ② 문화재청장은 매장문화재의 보호를 위하여 필요하다고 인정되면 제1항에 따라 개발 사업을 하려는 자에게 그 사업 시행에 대하여 필요한 조치를 할 것을 명할 수 있다.

제91조(문화재 지표조사) ① 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사(이하 "지표조사"라 한다)를 실시하여야 한다.

④ 제2항에 따른 지표조사보고서를 제출받은 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 적절한 문화재 보존 대책을 수립하고, 문화재 보존에 필요한 조치를 명할 수 있다.

⑤ 문화재청장은 제4항에 따른 문화재 보존 대책(문화재 보존에 필요한 조치 내용을 포함한다)을 시ㆍ도지사와 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 동시에 알려야 하며, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 해당 건설공사의 시행자에게 알려야 한다.

⑧ 제1항에 따른 지표조사에 필요한 경비는 해당 사업의 시행자가 부담한다.

⑨ 제1항에 따라 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것)

제58조(매장문화재 조사 용역 대가의 기준) 문화재청장은 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다.

[관련 조항]

[별지] 기재와 같다

2. 청구인의 주장

구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라 한다) 관련 조항들에 의하면, 일정한 범위의 건설공사 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사를 실시하여야 하고, 지표조사 결과 매장문화재가 포장된 것으로 판정되면 문화재청장은 건설공사 시행자에게 보존조치로 발굴조사 등을 실시하도록 명할 수 있어, 건설공사 시행자는 해당 공사 지역에 대한 매장문화재 관련 지표 및 발굴 조사를 수인할 의무를 부담할 뿐만 아니라 지표조사비용 및 발굴비용까지 부담하도록 하는 반면, 그로 인한 보상금 지급 등의 손실 보전에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 위 법률조항들은 문화의 계승ㆍ발전에 관한 헌법 제9조, 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조, 직업의 자유에 관한 헌법 제15조, 재산권 보장에 관한 헌법 제23조 등에 위배된다.

또한, 사업시행자로 하여금 매장문화재 관련 지표조사비용을 부담하도록 하는 것은 건설공사 시행자의 재산권 등을 침해하는 것임에도, 구 문화재보호법 제58조는 조사용역 대가의 기준에 관하여, 구 문화재보호법 제55조 제7항은 국가가 발굴에 소요되는 경비를 부담할 수 있는 건설공사의 기준에 관하여, 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항, 제9항은 지표조사 실시 의무대상자 및 그 비용 부담자에 관하여 모두 그 기본사항으로 구체적인 내용 및 범위를 규정하고 있지 아니하여, 헌법상 법률유보의 원칙 또는 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호에 대한 심판청구 부분

위 조항은 원칙적으로 매장문화재의 발굴을 금지하고 예외적으로 문화재청장의 허가를 받아 매장문화재를 발굴할 수 있다고 하여, 매장문화재 발굴에 대한 허가주의를 규정하고 있다.

살피건대, 위 조항은 당진군수가 청구인에게 발한 매장문화재 발굴허가 처분의 근거조항으로 매장문화재 발굴에 따른 수인의무와 일정 정도 관련된 조항으로 볼 여지도 있으나, 매장문화재 발굴에 따른 손실보상과는 무관한 조항이어서 당해 사건의 재판에 적용되는 조항이 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

나. 구 문화재보호법 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항에 대한 심판청구 부분

구 문화재보호법 제61조 제2항, 제4항(유실물법에 의한 보상금 지급과 그 예외에 관한 규정)은 청구인이 당해 사건에서 발굴된 매장문화재에 관하여 유실물법에 의한 보상금 지급을 주장하고 있지 아니하므로 당해 사건에 적용될 여지가 없고, 구 문화재보호법 제62조 제2항(매장문화재 보호를 위한 필요한 조치에 관한 규정), 제91조 제4항, 제5항(문화재청장의 문화재 보존대책 수립과 문화재 지표조사에 따른 문화재 보존 조치 및 이에 관한 통지에 관한 규정)은 문화재청장 또는 공공법인을 수범자로 하여 매장문화재 보호를 위한 조치 등을 취하도록 하는 것으로 당해 사건에 직접 적용되는 조항이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

다. 소결론

따라서 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여, 위 조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 국가의 문화재 보호의무와 문화재 원형보존의 원칙

헌법 제9조는 "국가는 전통문화의 계승ㆍ발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다."고 규정함으로써 문화국가의 이념을 천명함과 동시에 국가에 전통문화의 계승ㆍ발전 및 민족문화의 창달을 위한 노력의무를 부과하고 있는바, 이러한 헌법적 요청에 따라 국가는 문화재를 보호할 의무가 있다. 이에 구 문화재보호법은 국가의 이와 같은 헌법상 의무를 구체화하여 국가 및 지방자치단체는 각종 개발사업을 계획ㆍ시행할 경우 문화재가 훼손되지 않도록 노력해야 한다고 규정하고 있다.

그런데 문화재는 국가적ㆍ민족적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요된다. 따라서 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용을 할 때에는 원칙적으로 문화재의 원형을 그대로 유지할 것이 요구되는바, 이러한 취지에서 구 문화재보호법 제3조는 "문화재의 보존ㆍ관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다."고 규정하여 원형보존의 원칙을 천명하고 있다.

이에 따라 구 문화재보호법 제55조 제1항은 매장문화재 원형보존의 원칙에 입각하여, 연구 목적으로 발굴하는 경우(학술발굴), 건설공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우와 건설공사 시행 중 그 토지와 해저에 매장문화재가 포장된 것으로 인정되어 부득이 발굴할 필요가 있는 경우(구제발굴)로서, 대통령령이 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 경우를 제외하고는 원칙적으로 매장문화재의 발굴을 금지하고 있는 것이다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌바74, 판례집 22-2하, 41, 51-52 참조).

나. 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항에 관한 판단

(1) 선례의 존재

헌법재판소는 2010. 10. 28. 2008헌바74 결정(판례집 22-2하, 41, 52-57)에서 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(이하 ‘문화재 발굴비용 부담조항’이라고 한다)과 동일한 내용인 구 문화재보호법(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2문, 제3문 중 ‘제44조 제1항 제2호에 관한 부분’이 헌법에 위반되지 않는다는 판시를 한 바 있는데, 판시 이유의 요지는 다음과 같다.

『나. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지

(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁에 대하여 살펴보면, 문화재보호법은 1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되기 전에는 제44조 제4항에서 구제발굴의 경우에 어떠한 예외도 없이 사업시행자로 하여금 매장문화재의 발굴조사비용을 부담하도록 규정하였다가, 법 개정을 통하여 "대통령령이 정하는 건설공사 시행 중의 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위 내에서 국가 또는 지방자치단체가 부담할 수 있다"라는 단서를 추가함으로써 이 사건 법률조항과 같이 변경되었다.

이후 1999. 1. 29. 법률 제5719호, 1999. 5. 24. 법률 제5982호, 2001. 3. 28. 법률 제6443호의 개정을 통하여 약간의 자구 수정을 거친 점을 제외하고는, 이 사건 법률조항과 동일한 내용이 제44조 제4항에 위치하고 있다가, 2005. 1. 27. 법률 제7365호 개정을 통하여 같은 내용이 제44조 제7항에, 2007. 4. 11. 법률 제8346호 전부 개정을 통하여 같은 내용이 제55조 제7항에 각 규정되었으며, 2010. 2. 4. 법률 제10001호에 의하여 ‘매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률’이 제정되면서 이와 유사한 내용이 같은 법 제11조 제3항에 규정되기에 이르렀다.

(2) 이 사건 법률조항은 건설공사ㆍ토목공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우에 원칙적으로 발굴에 소요되는 경비는 그 공사의 시행자가 부담하도록 하고, 다만 대통령령이 정하는 건설공사로 인한 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위 내에서 국가 또는 지방자치단체가 부담할 수 있도록 함으로써, 구제발굴에 소요되는 발굴조사 경비에 대한 시행자 부담원칙을 규정하고 있다.

이는 무분별한 개발사업에 따른 문화재훼손을 막기 위하여 원칙적으로 개발사업의 시행자에게 매장문화재 발굴조사비용을 부담시킴으로써, 문화재 보존지역의 개발유인을 가급적 억제하여 매장문화재를 보호하기 위한 취지에서 마련되었다고 할 것이다.

다. 재산권 침해 여부

이 사건 법률조항에 의해 사업시행자인 청구인은 이 사건 건설부지상의 매장문화재 발굴조사비용 전부를 부담해야 하므로 헌법 제23조의 재산권을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하기 위해서는 이와 같은 제한이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 헌법상 기본권인 재산권을 침해하는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

앞서 본 바와 같이 헌법 제9조는 문화국가의 이념을 천명함과 동시에 국가에 전통문화의 계승ㆍ발전 및 민족문화의 창달을 위한 노력의무를 부과하고 있다.

그런데 개발이익을 목적으로 하는 각종 개발사업이 전 국토에 걸쳐 무분별하게 이루어지면, 토지의 현상변경으로 인하여 매장문화재가 훼손될 수 있다. 그럼에도 불구하고 이를 규제하지 않을 경우, 장기적인 연구와 계획 및 현재의 발굴기술 상황에 대한 고려도 없이 사업시행 일자에만 맞추어 함부로 매장문화재의 발굴에 착수함으로써, 원형으로 보존되어 있던 매장문화재를 훼손할 수 있는 위험을 야기하게 된다. 비록 건설공사 시행자가 아니라 국가가 직접 매장문화재를 발굴하거나 문화체육부장관이 지정하는 자로 하여금 발굴하게 하는 경우라 할지라도, 이는 장기적인 연구와 계획이 뒷받침된 후에 문화재위원회의 조사ㆍ심의를 거쳐 발굴에 착수하는 것이 아니라, 건설공사의 시행에 의해 매장문화재의 훼손 위험이 발생한 상황에서 그 발굴이 사실상 유도되었다고 할 것이므로, 문화재의 훼손 위험은 마찬가지로 존재한다고 보아야 한다.

이처럼 이 사건 법률조항은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것을 입법목적으로 하는바, 이는 문화재 보호라는 헌법적 요청을 실현하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다고 할 것이다.

또한, 이 사건 법률조항은 오로지 경제적 동기에 의하여 매장문화재를 발굴하려는 사업시행자로 하여금 매장문화재 발굴조사비용을 부담시킴으로써, 문화재 보존지역에 있어서만큼은 가급적 사업시행자의 개발유인을 억지하고자 하는 것이므로, 매장문화재 보호라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

(2) 침해의 최소성

이 사건 법률조항은 사업완료 후에 사업주체가 얻은 개발이익 유무와 매장문화재의 발굴조사비용 등을 구체적으로 형량하지 않고 일률적으로 매장문화재 발굴조사비용을 사업시행자에게 부담시키고 있으며, 개별적인 발굴조사비용의 약정이 존재하지 않는 경우에도 사업주체의 의사와 무관하게 모든 매장문화재의 발굴조사비용을 사업시행자로 하여금 부담하게 한다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 위배되는지 여부가 문제되므로, 이에 대하여 살펴본다.

(가) 이 사건 법률조항에 의하여 국가나 지방자치단체가 아니라, 사업시행자인 청구인이 문화재 발굴조사비용을 원칙적으로 부담하게 되는 것은 사실이다.

그러나 매장문화재의 경우 미발굴 상태에서는 아직 문화재로 명확하게 인식되지 못하는 것이고, 발굴을 통하여 명확하게 문화재로 인식되기 전까지는 문화재로 볼 것인지 여부와 어느 정도의 가치를 가진 것인지를 알기 어렵다. 이에 따라 국가는 문화재보호 예산을 사업시행자의 사업시행 일자에 맞추어 제때 확보하지 못하게 되는바, 이러한 상황에서 국가나 지방자치단체로 하여금 그 비용을 부담하게 하는 것은 문화재 보호보다는 사업시행자의 사업편의에 무게를 두는 결과를 초래하는 것으로서, 문화재 보존지역에 있어 개발이익에 따라 무분별하게 이루어질 수 있는 각종 개발사업을 억지함으로써 매장문화재를 보호하고자 하는 입법목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 크다.

또한, 매장문화재의 발굴조사비용과 사업시행자의 개발이익을 비교형량하여 사업시행자에게 개발이익이 발생하거나 그 이익의 규모가 큰 경우에만 그로 하여금 매장문화재 발굴조사비용을 부담시키는 것은, 개발이익의 유무에 따라 그 비용부담 여부를 사후에 결정하겠다는 것이어서, 이는 사업시행자에게 경제적 부담을 가하여 무분별한 개발행위를 억지하고자 하는 당초의 입법목적과도 배치되므로, 이를 보다 덜 침해적인 수단이라고 보기 어렵다.

(나) 이 사건 법률조항은 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 "인정"되는 토지로서 문화체육부장관의 발굴허가를 필요로 하는 경우에 한하여 적용되는 것인바, 사업시행자는 적어도 발굴허가신청을 할 것인지 협의하거나 결정하는 단계에서 매장문화재의 발굴조사비용에 관하여 어느 정도의 예측을 하는 것이 가능하다. 또한 사업승인 과정에서 매장문화재의 발굴조사에 관한 사항이 미리 계획되고 준비될 것이 요구되어(구 문화재보호법 시행령 제30조, 2007. 8. 17. 대통령령 제20222호 개정된 구 문화재보호법 시행령 제34조로 변경), 발굴조사비용의 부담 과정에서 충분한 적법절차의 보장도 이루어졌다고 할 것이므로, 사업시행자가 부담하게 되는 매장문화재 발굴조사비용에 대한 예측가능성이 현저히 결여되었다고 볼 수도 없다.

(다) 사업시행자가 발굴허가 단계에서 발굴조사비용 부담의무를 감수했다고 하더라도, 사후에 발굴조사비용이 사업시행자의 예상을 넘어 현저히 확대되는 경우가 있을 수 있다.

그러나 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있다. 즉, 사업시행자가 사업시행을 위하여 필요하다고 판단하여 문화재 발굴조사비용을 부담할지 여부는 전적으로 사업시행자의 자유로운 의사에 따라 결정되는 것이므로, 이 사건 법률조항이 사업시행자로 하여금 발굴조사비용을 부담하게 한다는 것만으로 이를 과도한 재산권 제한이라고 볼 수 없다.

(라) 이 사건 법률조항이 사업시행자에게 발굴조사비용을 부담시킴에 따라, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자에 의한 불법적인 문화재 파괴가 행해질 우려가 없지 않으나, 국가나 지방자치단체가 발굴조사비용을 부담하거나 이를 일부 보조해 준다고 하더라도, 경제논리를 앞세우는 사업시행자의 입장에서는 발굴조사에 따른 공사지연으로 인한 손해를 피하기 위하여 불법행위를 저지를 유인을 여전히 가진다고 할 것이므로, 경제적 동기에 의한 문화재 파괴행위에 대하여는 별도의 제재를 통해 엄격히 규제해야 할 것이지, 단지 발굴조사비용을 면하게 해 주는 것만으로 그러한 불법행위 가능성을 없앨 수 있다고 보기 어렵다.

(마) 나아가 이 사건 법률조항은 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(3) 법익 균형성

문화재는 국가적ㆍ민족적 유산으로서, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 각종 개발행위로부터 문화재를 보호함으로 인해 얻을 수 있는 공익이 상당함에 반하여, 사업시행자인 청구인이 받게 되는 불이익은 문화재 보존이 필요한 사업지에 대한 문화재발굴허가의 대가로 문화재발굴조사비용 부담을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인해 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없다.

발굴조사비용이 과다하게 지출되었거나 결과적으로 개발이익이 없게 되었다는 등의 특수한 사정이 있는 경우라도, 이는 개발이익을 크게 얻는 경우와 마찬가지로 사업주체의 기업적 판단 결과에 따른 것이므로 수인 가능한 기본권 제한으로 볼 수 있는바, 사업주체에 대한 이와 같은 기본권의 제한과 그로 인한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이다.

라. 포괄위임입법금지원칙 위배 여부

이 사건 법률조항 중 제3문 부분은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항, 즉 발굴조사비용 시행자부담원칙에 대한 예외조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 입법자가 법률로써만 규정해야 한다는 당위성이 인정되기 어렵다.

또한, 이러한 수혜적 성격을 가진 조항에 대하여는 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 요구 정도도 상대적으로 약화된다고 봄이 상당한데, 앞서 살펴본 바와 같이, 구제발굴의 경우 처음에는 사업시행자로 하여금 모든 매장문화재 발굴조사비용을 부담하게 하여 오다가, 이후 국가예산이 허락하는 범위 내에서 규모가 작은 건축공사에 대하여 국가나 지방자치단체로 하여금 매장문화재 발굴조사비용을 부담하게 할 필요에서 단서조항이 추가된 사실을 알 수 있는바, 법률의 전반적인 체계와 입법목적 및 그 연혁을 통하여 볼 때, 매장문화재의 발굴조사비용을 국가 등이 지원할 수 있는 경우는 국가 예산상 그다지 문제되지 아니하는 소규모 공사에 한함을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.

이처럼 구체적인 발굴조사비용 지원대상의 범위에 관하여 이를 시행령에 위임하는 경우에도 그 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

마. 평등원칙 위배 여부

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 형식적 의미의 법률이고, 법률의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되더라도 그 대통령령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 바로 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니므로 어떤 사항에 관하여 법률조항 자체에서 직접 규정하지 않고 그 구체적 내용을 대통령령에 위임한 경우, 그 법률조항의 위헌 여부는 그 위임을 받은 대통령령의 내용까지 포함한 규범상태의 위헌 여부와는 구별되어야 하므로 그 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 그 위임이 합헌적인 것인지만 문제된다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286).

청구인은 이 사건 법률조항 중 제3문 부분이 발굴조사비용의 시행자 부담원칙의 예외를 인정하고 있으면서, 그 예외인정의 범위에 대하여 구 문화재보호법 시행령 제31조의2는 건축연면적이 일정 기준 이하인 소규모 건설공사에 한정하고 있으므로, 합리적 이유 없이 대규모 건설공사를 시행하는 시행자를 차별대우하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

그런데 청구인의 위와 같은 주장은 기본적으로 위 시행령 조항의 위헌성을 주장하는 것과 다름없고, 이 사건 법률조항 자체가 청구인을 차별적으로 취급한다는 주장이 아니므로, 청구인의 평등원칙 위반 주장은 이유 없다고 할 것이다.』

(2) 선례 변경 필요성 유무

이 사건 문화재 발굴비용 부담조항은 위 헌법재판소 선례의 심판대상과 실질적인 내용이 동일하므로 헌법재판소의 위 선례에서의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 아래 직업의 자유 침해 여부에 관한 판단을 덧붙이는 외에 이를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고도 할 수 없다.

(3) 직업의 자유 침해 여부

헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 "직업의 자유"를 뜻하고(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조), 여기서 "직업"이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조).

살피건대, 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항은 사업시행자에게 문화재 발굴비용이라는 부담을 지움으로써 사업시행자의 재산권에 제한을 가하는 방식으로 사업 시행자의 직업수행의 자유를 제한한다고 할 것인데, 앞서 재산권 침해 여부에 관한 논의에서 살핀 바와 같이 직업수행의 자유의 제한에 있어서도 마찬가지로 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 비례원칙에 반하지 않는다 할 것이다.

따라서 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항에 관한 판단

(1) 문화재 지표조사

문화재 지표조사라 함은 특정지역 안에서의 건설공사의 시행에 앞서 발굴대상 지역 등에 유적의 매장 및 분포 여부를 확인하는 조사로서 시굴조사와 발굴조사의 이전 단계에서 이루어지는 조사이다.

지표조사는 조사대상지역과 조사방법 등에 따라 육상의 지표에 노출된 유물이나 유적의 분포여부를 확인하기 위한 조사(육상 지표조사)와 해양ㆍ댐ㆍ호수ㆍ하천 등의 수중저(수중의 지표와 그 하부 및 해양의 경우 해안선으로부터 연장된 해양수중의 지표와 그 하부) 유물이나 유구상태를 탐색 및 확인하기 위한 조사(수중 지표조사)로 나눌 수 있다.

토지 및 내수면어업법 제2조 제1호에 따른 내수면에서 시행하는 건설공사로서 사업면적이 3만㎡ 이상인 경우 등에 대하여 문화재 지표조사를 하도록 되어 있고{구 문화재보호법 시행령(2008. 9. 26. 대통령령 제21046호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법 시행령’이라 한다) 제53조 제1항}, 다만 지표조사가 이미 실시된 지역에서 하는 건설공사 등에 대하여는 그 예외를 인정하고 있다(같은 조 제2항).

(2) 재산권과 직업수행의 자유 침해 여부

구 문화재보호법 제91조 제1항에 의해 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사를 실시하여야 할 의무를 부담하고, 같은 조 제8항에 의해 사업시행자는 지표조사비용 전부를 부담해야 하므로 재산권과 직업수행의 자유를 제한받게 된다. 따라서 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항이 과잉금지원칙에 위반하여 사업시행자의 헌법상 기본권인 재산권과 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항은 대통령령이 정한 일정한 사업에 대하여 사업시행자의 비용부담 하에 문화재 지표조사를 하도록 하여 문화재의 매장 여부를 확인하고 이를 토대로 매장문화재 발굴허가 여부와 구체적 발굴절차를 정함으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것을 입법목적으로 하는바, 이는 문화재 보호라는 헌법적 요청을 실현하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다.

또한, 위 법률조항은 개발이익을 얻고자 사업시행에 나서는 사업시행자에게 매장문화재 보호를 위한 지표조사의무를 부과하고 매장문화재 보호를 위한 기초비용이라 할 수 있는 지표조사비용을 부담하도록 하는 것이어서, 매장문화재 보호라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

(나) 침해의 최소성

매장문화재 원형보존의 원칙에 따라 문화재청장의 허가를 받은 경우를 제외하고는 원칙적으로 매장문화재의 발굴을 금지하고 있는데, 사업시행자가 자신의 사업시행을 위한 필요에 따라 매장문화재 지표조사를 하는 것이므로 사업시행자로 하여금 그 비용을 부담하게 하더라도 과도한 부담이라 할 수 없으며, 지표조사비용은 문화재 발굴비용과 비교하여서도 대체로 그 액수가 많지 않으며 예측 가능한 범위 내의 것이다.

또한, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것이며, 그 외의 사업시행에 대하여는 지표조사의무가 부과되지 아니한다. 그리고 지표조사가 이미 실시된 지역에서 하는 건설공사, 절토나 굴착으로 인하여 유물이나 유구 등을 포함하고 있는 지층이 이미 훼손된 지역에서 하는 건설공사, 공유수면의 매립, 하천 또는 해저의 준설, 골재 및 광물의 채취가 이미 이루어진 지역에서 하는 건설공사 등에 대하여는 그 예외를 두고 있는데(구 문화재보호법 시행령 제53조 제2항), 위와 같이 그 피해를 최소화하는 규정을 두고 있는 것으로 볼 수 있어, 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(다) 법익 균형성

문화재는 국가적ㆍ민족적 유산으로서, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 각종 개발행위로부터 문화재를 보호함으로 인해 얻을 수 있는 공익이 상당함에 반하여, 사업시행자인 청구인이 받게 되는 불이익은 유적의 매장 및 분포 여부를 확인하기 위한 문화재 지표조사비용 부담을 지는 것이어서, 위 법률조항으로 인해 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 사업시행자에 대한 이와 같은 기본권의 제한과 그로 인한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이다.

(라) 소결론

따라서 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 평등권 침해 여부

청구인은, 위 법률조항들이 지표조사의무 및 그 비용 부담자에 관하여 "대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자"에 한정하고, 관련 시행령이 그 사업면적을 기준으로 문화재 지표조사의무 및 그 비용을 부담하는 건설공사를 정하고 있는데, 단순히 사업면적을 기준으로 지표조사의무 및 그 비용의 부담 여부에 있어 차별하는 것은 청구인의 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 형식적 의미의 법률이고, 법률의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되더라도 그 대통령령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 바로 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니므로 어떤 사항에 관하여 법률조항 자체에서 직접 규정하지 않고 그 구체적 내용을 대통령령에 위임한 경우, 그 법률조항의 위헌 여부는 그 위임을 받은 대통령령의 내용까지 포함한 규범상태의 위헌 여부와는 구별되어야 하므로 그 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 그 위임이 합헌적인 것인지만 문제된다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286).

이 사건에 관하여 보면, 청구인의 위 주장은 기본적으로 위 시행령 조항의 위헌성을 주장하는 것과 다름없고, 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항 자체가 청구인을 차별적으로 취급한다는 주장이 아니므로, 청구인의 평등권 침해 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

(4) 포괄위임입법금지원칙 위배 여부

(가) 포괄위임입법금지원칙

1) 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있다. 헌법 제75조는 위임입법의 근거조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 ‘법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항’이란 법률에 이미 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 139 등 참조).

2) 위임입법의 구체성ㆍ명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533 등 참조). 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것인데, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131등, 판례집 22-1상, 104, 139-140 등 참조).

(나) 구체적 검토

1) 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항은 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자로 하여금 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위한 문화재 지표조사의무 및 그 비용을 부담하도록 하고 있다. 이와 관련하여 청구인은 위 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 주장하는바, 이에 대하여 본다.

2) 살피건대, 지표조사의무와 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위는 해당 사업지에서 이루어지는 공사의 규모와 내용이 어떤 것인지와 해당 사업지에서 매장문화재의 출토가 예상되는 정도에 따라 다르게 규율될 필요성이 있다. 또한, 관련 구 문화재보호법 시행령의 규정방식에서 보는 바와 같이 해당 사업지에서 이루어지는 공사의 내용은 각종 사업을 규율하는 관련법의 사업을 열거하는 방식으로 규정될 필요성이 있는데, 관련법이 개정되는 경우 이에 대응할 필요성이 있다 할 것이다. 위와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 지표조사의무 및 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위에 관하여는 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청된다.

3) 그리고 구 문화재보호법에 지표조사를 실시하여야 할 자와 비용부담자(사업시행자), 비용부담의 범위(지표조사비용 전부)에 대하여는 구체적으로 규정되어 있고(제91조 제1항, 제8항), 다만 위 법률조항이 지표조사의무 및 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 대상과 범위에 대해서만 대통령령에 위임하고 있는 것이므로, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 범위에 대한 것임을 충분히 예견할 수 있다.

한편, 지표조사의무와 그 비용을 부담할 건설공사 시행자의 범위에 대하여 법률에 최소한의 면적을 정하고 이를 넘는 범위 내에서 대통령령으로 정하도록 하여 더 구체적인 범위를 정하여 위임하는 것도 생각해 볼 수 있으나, 지표조사의 대상과 범위를 정함에 있어 해당 사업지의 면적도 중요한 기준이 되지만 그 밖에 매장문화재의 발굴 가능성, 지표조사의 필요성 등에 대해서도 살펴 지표조사의 대상과 범위를 규율하여야 하는 측면을 고려하면, 법에서 최소한의 면적을 정하고 있지 않다는 이유만으로 포괄위임입법금지원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.

4) 따라서 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제8항은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있으므로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

라. 구 문화재보호법 제91조 제9항의 포괄위임입법금지원칙 위배 여부에 관한 판단

(1) 구 문화재보호법 제91조 제9항은 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이와 관련하여 청구인은 위 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 주장한다.

(2) 살피건대, 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상과 범위는 앞서 본 바와 같이 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청되고, 그 밖에 지표조사에 필요한 사항은 그 규율 대상의 전문성 및 다양성을 고려하면 법률에 이를 규정하는 것이 마땅치 않으므로 이 또한 국회가 제정하는 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 요청된다.

(3) 또한, 대통령령에 규정될 사항이란 지표조사의 목적상 유적의 매장과 분포 여부에 대한 확인이 필요한 일정 규모 이상의 건설공사나 매장문화재 발굴 가능성이 높아 지표조사가 필요한 건설공사의 시행자의 대상과 범위, 그 밖에 지표조사에 필요한 전문적, 기술적인 사항에 대한 것임을 충분히 예견할 수 있다.

(4) 따라서 구 문화재보호법 제91조 제9항은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있으므로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

마. 구 문화재보호법 제58조의 포괄위임입법금지원칙 위배 여부에 관한 판단

청구인은 문화재청장이 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다고 규정하고 있는 구 문화재보호법 제58조가 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 주장한다.

그러나 위 법조항은 발굴허가를 받은 자나 건설공사의 시행자가 발굴기관과 발굴조사 또는 지표조사의 용역에 관한 위탁계약을 체결하는 경우에 그 대가의 기준과 산정방법을 규정한 것으로서 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 법규가 아닐 뿐 아니라, 그 규율대상의 전문성 및 다양성으로 인해 위임의 필요성이 인정되고, 수범자가 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항에 대한 각 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제91조 제1항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법 제58조는 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다.

이 결정은, 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(이 사건 문화재 발굴비용 부담조항)과 제91조 제8항(이 사건 문화재 지표조사비용 부담조항)에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견이 있는 것을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견

우리는, 이 사건 문화재 지표조사비용과 발굴비용 부담조항(이하 합쳐 ‘이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항’이라 한다)은 건설공사 시행자에게 합리적인 이유도 없이 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하고 있어 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항의 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성에 대하여

(1) 구 문화재보호법 제91조 제1항에 의하여 문화재 지표조사를 하는 행위와 제55조 제7항 제1문에 의하여 문화재청장이 문화재를 발굴하는 것은 문화재 보존을 위한 것이다. 그러한 문화재 지표조사와 발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이므로, 건설공사 시행자가 개발이익을 얻는다 하더라도, 그 비용은 국가가 스스로 부담하는 것이 마땅하고 건설공사 시행자에게 부담시킬 것은 아니다.

(2) 구 문화재보호법 제91조 제1항, 제55조 제7항 제1문에 의하여 건설공사 예정지에서 문화재 지표조사와 발굴행위를 하는 것은 문화재의 보존 필요 때문이고 국가의 문화재 보존의무를 이행하기 위한 것이지, 건설공사를 가능하게 하기 위한 것이 아니다. 건설공사 시행자는 건설공사 예정지에서 스스로 문화재 지표조사의무를 부담하고 국가가 문화재를 발굴함으로 인하여 어떠한 혜택을 받는 것이 아니라 그 조사ㆍ발굴행위에 지장을 주는 건설공사를 중지하여야 하는 불이익을 입을 뿐이다. 그리고 문화재 발굴의 이익은 국가에게 귀속되는 것이지 건설공사 시행자에게 귀속되는 것이 아니다. 그러므로 문화재 조사ㆍ발굴비용은 당연히 국가가 부담하여야 하는 것이고, 그것을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 필요성과 합리성을 인정할 수 없는 것이다.

(3) 문화재보호라는 이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항의 당초 입법목적과는 달리, 위 법률조항은 문화재 발굴로 인한 공사기간 지체에 더하여 아무런 제한 없이 사업시행자로 하여금 문화재 조사ㆍ발굴비용을 부담하게 함으로써, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자들에 의하여 불법적인 문화재 파괴 행위까지 나타나고 있다. 따라서 이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항과 같은 불합리한 규정을 두고서, 국가가 헌법 제9조에 의한 문화재보호의무를 다하고 있다고 말할 수 는 없을 것이다.

(4) 이 사건 부담조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하기 어렵다.

나. 위 부담조항의 침해의 최소성에 대하여

(1) 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항이 건설공사 시행자가 발굴허가를 받아 문화재를 발굴한 경우에도 적용되는 것인지 의문이지만, 이를 수긍하는 경우에도 건설공사 시행자가 발굴허가를 받아 문화재를 발굴하는 것은 그러한 발굴행위가 건설공사에 필요하기 때문이 아니라 문화재를 보존하기 위하여 법률에 의하여 강요되기 때문이므로 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 문화재 보존을 위하여 사업시행자에게 일방적인 희생을 요구하고 있는 것이다. 법률로 건설공사 시행자에게 문화재를 보존하기 위한 조치를 강제하면서, 그러한 법률에 따라 부득이 발굴허가를 신청하였다고 하여 건설공사 시행자가 자진하여 발굴비용을 감수하기로 결정한 것이라고 보아서는 안 될 것이다.

더구나 그 발굴 결과에 따라 건설공사 예정지의 전부 또는 일부가 문화재 보호구역으로 지정되어 건설공사를 추진할 수 없게 된 경우에도 그 문화재 조사ㆍ발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 지나친 것이다.

(2) 한편, 이 사건 부담조항 중 건설공사 시행자로 하여금 문화재 지표조사비용 전부를 부담시키는 것은, 문화재 지표조사비용이 발굴비용에 비하여 그다지 과중한 부담이 아닌 점을 고려하더라도, 문화재보호를 위하여 사업시행자에게 일방적인 희생을 요구하는 점에 있어서는 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항과 달리 볼 것이 아니다.

(3) 오히려 건설공사 시행자가 문화재 지표조사를 하고 발굴허가를 받아 문화재를 발굴한 경우에는 건설공사 시행자가 국가의 문화재 보존의무를 대행한 것이므로, 문화재 조사ㆍ발굴비용을 국가가 보상함이 마땅하다고 할 것이다.

(4) 이 사건 부담조항은 재산권 침해의 최소성도 인정하기 어렵다.

다. 위 부담조항의 법익의 균형성에 대하여

(1) 건설공사 예정지 안에서 문화재가 발견된 경우에 문화재청장이 직접 또는 대행자를 시켜 발굴한 경우는 물론이고 건설공사 시행자가 허가받아 발굴한 경우에도, 발굴된 문화재의 소유자가 판명되지 않으면 그 문화재의 소유권은 국가에게 귀속되고 건설공사 시행자에게 귀속되지 아니하며(제61조 제1항), 청구인과 같이 건설공사를 위하여 부득이 발굴에 나선 경우 발굴 문화재에 대해서는 유실물법에 따른 보상금도 지급되지 아니한다(제61조 제4항). 그럼에도 불구하고 문화재 조사ㆍ발굴비용을 전부 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 문화재 보존을 위하여 건설공사 시행자에게 일방적인 희생을 요구하고 있는 것이라고 보지 않을 수 없다.

(2) 이 사건 부담조항은 재산권 제한의 법익균형성도 인정할 수 없다.

라. 소결

그러므로 이 사건 문화재 조사ㆍ발굴비용 부담조항은 헌법에 위반된다.

[별지]

헌재결정례정보