【판시사항】

관습에 의한 법정지상권의 주장과 등기

【판결요지】

관습상 법정지상권에 있어서 그 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않는다.

【참조조문】

민법 제366조

【전문】

【원고, 피상고인】

신순이

【피고, 상고인】

이상인

【원심판결】

제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1970. 11. 19. 선고 70나534 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고 이유를 판단한다.
원심판결의 설시이유를 보면 원심은 모두 소외 강해성의 소유이던 건물과 그 대지에 관하여 피고가 건물을 사서 66.11.7. 소유권이전등기한 후에 원고가 그 집이 서 있는 대지를 사서 68.5.18. 소유권이전등기를 했으므로 집을 철거할 조건이 없는 이 사건 사실밑에서는 피고가 취득한 관습상 지상권은 등기없이는 원고에게 대항할 수 없으니 건물을 소유하기 위한 피고의 대지점유는 불법한 것이라고 판단하고 있다.
그러나 법률행위로 인한 취득이 아니고 대지소유자가 건물소유자에게 관습상 설정한 것으로 보는 이른바, 관습상 지상권에 있어서의 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않으므로 권리자는 등기없이 그 권리를 누구에게나 주장할 수 있다고 함이 대법원의 판례로 하는 견해이니, 원심이 이와 반대로 해석하여 위 법리를 오해한 조치는 그대로 유지할 수 없어 파기를 못면하리니 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.