【판시사항】

국방경비법 시행당시에 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 선고를 받은 병사는 그 판결이 확정되면 당연히 군인의 신분을 상실하게 되고 그 후에도 사실상 군무에 종사하고 았었다는 사실만으로써는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없다.

【판결요지】

본법 시행당시에 고등군법회의의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 당연히 제한되어 군인신분을 상실한 것이므로 그 후에도 비록 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인신분이 지속되었다 할 수 없다.

【참조조문】

국방경비법 제106조,

군법회의법 제2조,

군법회의법 제372조

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

검찰관

【원심판결】

제1심 육군 보통, 제2심 육군고등 1971. 1. 26. 선고 70형항1112 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

육군고등군법회의 검찰부 검찰관 박재승의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 도망죄로 불명예제대 전 급료몰수 및 징역 8월의 형의 선고를 받고 위의 선고형 중 징역형에 대하여서만은 1년간 그 징역형의 집행을 유예한다고 변경 승인되고 그외의 선고형에 대하여는 선고형 그대로 승인되어서 위의 재판은 확정 되었으며 그당시 피고인은 그 계급이 병장이었다는 것이다.
그렇다면 위의 군법회의 당시에 시행 되었던 국방경비법 제106조를 검토하면 원심이 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 위의 확정 판결로서 당연히 제대되어 군인의 신분을 상실한 것인즉, 위에서 말한 바와 같이 피고인 이 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 불명예제대의 판결을 받아 그것이 그대로 확정된 이상 피고인은 군인으로서의 신분이 상실된 자라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없으므로, (공소장과 기록을 검토하여도 피고인이 군인 이외의 자로서의 군형법이나 군법회의법의 적용을 받을 피적용자라는 주장도 발견할 수 없다 상고이유는 어느 것이나 채용 할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.