건물철거
【판시사항】
철거이행이 불가능한 부분에 대하여 철거를 명한 위법이 있다고 원심을 파기한 사례
【판결요지】
원심이 피고에게 철거를 명한 판시 연립주택의 지하실부분이 지상 1층인 13호실과 2층인 23호실 건물의 바로 수직평면 부분이어서 지상건물부분의 손괴를 무릅쓰지 않고는 사실상 그 전부의 철거이행이 불가능하다면 원심으로서도 마땅히 이점을 밝혀 그 이행이 가능한 범위안에서 철거를 명했어야 한다.
【참조조문】
【참조판례】
대법원 1985.11.26. 선고 85다카558 판결(동지)
【전문】
【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울민사지방법원 1985.2.6. 선고 84나1741 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을, 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 이 사건 토지상에 건립되어 있는 ○○○연립주택의 2층부분 1세대인 그 판시 연립주택을 그 대지 공유지분과 같이 소유하고 있는 사실과 위 연립주택의 지하층에는 1,2층 연립주택의 부속부분인 그 판시 바, 사, 아부분이 건립되어 있는 이외에 청구취지기재의 각 부분이 따로 건립되어 있고 피고가 이를 소유하면서 주거로서 점유 사용하고 있는데 피고는 청구취지기재부분의 대지공유지분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분을 전혀 가지고 있지 아니한 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 피고가 그 소유의 청구취지기재 연립주택 지하실부분에 상응하는 대지공유지분을 가지고 있지 아니한 이상 청구취지기재 각 부분은 대지소유자에 대한 관계에서 불법건축물이라고 할 수 밖에 없으므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 이 사건 대지의 공유자인 원고에게 청구취지기재 각 부분을 철거하여 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판시하고 결론을 같이 한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 피고에게 철거할 의무가 있다고 한 원심판시 청구취지기재 지하실은 지상 1층인 13호실과 2층인 23호실 건물의 바로 수직평면 부분이어서 지상건물부분의 손괴를 무릅쓰지 아니하고는 사실상 그 전부의 철거이행은 불가능하다고 할 것이고 원고의 청구 또한 위 1, 2층 부분의 기초를 포함한 지하실전부의 철거를 구하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 그러하다면 원심으로서는 마땅히 위와 같은 점을 밝혀서 그 이행이 가능한 범위안에서 그 철거를 명했어야 할 것이다. 또한 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 당초의 연립주택 건축주가 관행에 따라 지하실부분을 지상층과 별도로 주택으로서 분양하였고 원고 또한 이러한 사정을 알고 이 사건 지하실부분을 제외하고 지상 2층부분을 매수취득한 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바 이는 법정지상권에 의하여 지하실 부지의 사용권이 있다는 취지로도 보이므로 원심으로서는 이를 석명하여 그러한 취지라면 이 사건 지하실의 분양당시 연립주택의 건축주가 그 부지소유자와 동일인이었는지의 여부등 피고에게 정당한 부지사용권이 있는지를 따져 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 점을 간과하고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용할 것이라 하고 피고의 항소를 기각한 원심의 조처는 결국 건물철거이행의 가능한 범위를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.