【판시사항】

분묘수호인의 거주지가 분묘에서 30리 가량이나 거리가 있는 경우 그 수호의무를 제대로 하기 어렵다고 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

분묘수호인의 거주지가 분묘소재지에서 30리 가량이나 거리가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수호의무를 제대로 하기는 어려운 처지에 있다고 봄이 상당하다.

【전문】

【원고, 상고인】

해주정씨 양평파 종중 소송대리인 변호사 이해진

【피고, 피상고인】

피고

【원심판결】

서울민사지방법원 1976.4.23. 선고 76나140 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지는 원고 소유로서 경기 양주군 장흥면 (주소 생략) 임야 내에 설치된 원고 문중 선대의 분묘를 위한 위토인 사실과 피고가 위 분묘를 수호관리하는 대신 이 사건 부동산을 점유 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 원고는 1974.음 5.3 위 분묘를 의정부시 송산동에 이장한 사실을 확정한 다음 원고 주장인 위 분묘이장으로 피고는 주소지와의 거리가 약 30리가량 떨어져 있는 분묘에 대하여 분묘수호인으로서의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 피고와의 분묘수호에 관한 계약을 해지하고 이 사건 부동산의 인도를 구한다는 점에 대하여 이장된 분묘의 소재지가 위 원고 주장과 같이 피고의 주소지로부터 30리 가량 떨어져 있다 하여 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 거리관계상 위 분묘수호 의무를 제대로 이행할 수 없다고는 할 수 없다고 판시하였다.
무릇 자손들이 선대의 분묘를 타인으로 하여금 수호케 하고 위토를 경작시키면서 제수를 제공케 하는 분묘수호계약 및 이에 부수되는 위토 경작계약을 함은 그 분묘로부터 먼 거리에 거주하는 자손들이 일상으로 분묘를 수호하기 어려운 사정에 있어 분묘 가까운 곳에 거주하는 타인으로 하여금 분묘의 손괴방지 및 벌초 산소 주위에 있는 수목의 금양을 하게 하여 분묘의 보존에 당하게 하고 한편으로 그 수호의 대가로서 위토를 경작케 하고 그 수확의 1부로서 제수를 받들게 하도록 하는 것인데 이런 수호인은 대개의 경우 농사나 노동을 하는 등 다른 정업을 가지면서 수시로 분묘 주위를 살펴보고 그 수호의무를 하고 있는 것이 우리사회에 재래로부터 내려오는 관행이라 할 것이다.
그렇다면 분묘수호인의 거주지가 분묘소재지에서 30리 가량이나 거리가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수호의무를 제대로 하기는 어려운 처지에 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 특별한 사정에 관한 심리를 한 바도 없이 특별한 사정 없는 한 거리관계로 분묘수호의무를 할 수 없다고는 할 수 없다고 단정하였음은 분묘수호계약의 실상과 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀다고 아니 할 수 없어 이 점을 논난하는 논지 이유있다.
이상의 이유로서 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.