【판시사항】

석명권 불행사로 심리미진의 잘못이 있는 실례

【판결요지】

석명권 불행사로 심리미진의 잘못이 있는 실례

【참조조문】

민사소송법 126조

【전문】

【원고(반소피고), 피상고인】

원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】

피고 1 외 1인

【원심판결】

제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1962. 6. 22. 선고 62나365, 366 판결

【주 문】

원 판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
원심은 원고가 피고들에게 금 318만환의 채무를 부담하였던 사실, 그 채권 채무에 관하여 본건 부동산위에 저당권자 피고 1 명의의 채권 극도액을 금 200만환으로하는 제1번 근저당권 설정등기와 저당권자 피고 2 명의의 채권 극도액을 금70만환으로하는 제2번 근저당권 설정등기가 있는 사실을 인정한 다음 갑 제2.4호증과 증인 소외인의 증언에 의하여 원고는 판시와 같이 피고들에 대하여 금 217만환을 위 금 318만환의 일부변제로 지급한 사실을 인정하였음이 판시상 명백하다. 그러나 갑 제2호증은 피고 2 본인 명의로 신청한 지급명령신청서로서 그 내용에 금 270만환의 변제를 받었다는 기재가 있으나 금 270만환은 본건 제1,2번 근저당권의 채권 극도액의 합계와 일치되며 갑 제4호증(판결서)은 갑 제2호증 기재의 청구의 취지와 청구의 원인이 일치되는데도 불구하고 본건 피고 2가 금 217만환의 변제를 받었다고 진술한 기재가 있으므로 갑 제2호증 중 「금 270만환의 변제를 받었다」는 기재는 피고들 주장과 같이 근저당권으로 담보되어 있는 금 270만환을 제외한다는 취지를 사법서사가 오기하였다고 주장하는 본건에 있어서는 갑 제4호증과 제2호증과의 관계 특히 갑 제2호증의 피고 2가 변제받었다는 금 270만환과 갑 제4호증의 같은 금 217만환과의 관계에 관하여 석명을 구하고 그 점에 관하여 심리하여야 함에도 불구하고 판시와 같은 증거방법만으로 원고가 금 217만환의 변제를 한 사실을 인정하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다.
따라서 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.