【전문】

【연관판결】

서울고등법원,2009누1848,2심-대법원,2009두19274,3심-서울고등법원,2010누10213,4심-대법원,2010두23453,5심

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다.

【이유】

1. 처분의 경위
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1,2,을 제1 내지3호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 
가.  원고는 ○○○ 주식회사의 하도급업체인 ○○○○○○ 소속 근로자로서 2006. 12. 30. 업무상 재해를 당하여 피고로부터 요양승인을 받고 요양 중 2007. 8. 29. 피고에 대하여 휴업급여를 신청하였다.
 
나.  원고의 휴업급여를 지급하는 과정에서 피고는 2007. 9. 20. 원고의 일당에 한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없다는 이유로 ○○○○협회 발간의 건설업 금실태조사보고서상의 2006. 하반기 용접공의 노임단가 90,337원에 통상근로계 0.73을 곱한 65,946원을 원고의 평균임금으로 결정하는 이 사건 처분을 하였다.
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고의 주장
원고는, ① ○○○○○○로부터 받은 일당 100,000원을 기준으로 하여 원고의 평균 임금을 산정하여야 하고, ② 위 일당 100,000원이 인정되지 않아 건설업임금실태조사 고서에 의한 통계임금을 기준으로 하여 평균임금을 산정하더라도 원고가 이 사건 재해로 인하여 일하지 못한 것은 2007. 1.부터이므로, 2006. 하반기 용접공의 노임단가인 90,337원이 아닌 2007. 상반기 용접공의 노임단가인 92,456원이 적용되어야 하며, ③원고의 경우에는 근로조건, 근로계약형태, 고용실태 등이 상용근로자와 유사하였으므로, 통상근로계수를 적용하여 위 임금단가를 감액하지 말아야 하는 것이어서, 이와 다른 방법으로 계산된 액수를 원고의 평균임금액으로 결정한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
 
나.  관계법령
별지 기재와 같다.
 
다.  판단
먼저 ① 주장에 대하여 보건대, 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2, 갑 제5호증의 2 각 기재만으로 원고가 ○○○○○○로부터 일당 100,000원을 받았다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 부분은 이유 없다.
다음으로 ② 주장에 대하여 보건대, 일용직 근로자의 일당에 대한 객관적인 입증 자료를 확인할 수 없어 건설업임금실태조사보고서가 정한 노임단가를 기준으로 하여 평균임금을 산정하는 경우 그 통계임금은 평균임금산정 사유발생일인 재해발생 당시에 적용되는 노임단가를 기준으로 하여야 할 것이므로, 피고가 재해발생일인 2006. 1.30.에 적용되는 2006. 하반기 용접공의 노임단가인 90,337원을 기준으로 하여 원고의 평균임금을 산정한 것은 적법하므로, 원고의 위 주장 부분 또한 이유 없다.
마지막으로 ③ 주장 부분에 대하여 보건대, 원고가 상용근로자와 유사한 형태로 근무하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 부분 역시 이유 없다.
 
3.  결론
그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고, 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이 없어 이를 기각한다.
판사판사1