【전문】

【연관판결】

부산고등법원창원재판부,2012누372,2심-대법원,2013두4316,3심

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2011. 5. 19. 원고에 대하여 한 요양급여부지급처분을 취소한다.

【이유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 ○○○○산업(사업주 소외1)의 소속근로자로서 2010. 1. 26. 채용되어 2010. 1. 29. 경남 김해시 한림면 가산리 이하생략 소재 (주)○○의 창고가건물 철거공사 현장에서 천정판낼해체작업을 하다가 약 5m 정도의 높이에서 추락하는 재해(이하 '이 사건 재해'라 한다)로 '요추제3번 압박골절, 요추부 뇌척수액 누출, 요추부 신경근손상, 경추부염좌, 양측슬관절부 염좌"를 진단받고 2010. 3. 4. 요양급여신청을 하였다.
 
나.  이에 피고는 2010. 4. 9. 원고의 이 사건 사고의 발생현장인 (주)○○의 창고가건물철거공사는 총공사금액이 200만 원이고, 사업주인 소외1는 건설업면허가 없는 사업 자이어서 결국 건설업면허가 없는 사업자가 시공하는 총공사금액 2천만원 미만의 기타 건설공사로서 산업재해보상보험법상 당연적용사업장에 해당되지 아니한다는 이유로 요양불승인을 결정하자, 위 요양불승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.
 
다.  그후 원고는, 이 사건 소송계속 중이던 2011. 2. 15. 자신이 (주)○○(이하 '소외 회사'라 한다)의 근로자임을 전제로 위 재해에 대하여 소외 회사는 당시 공장을 가동하지 아니하여 산재보험에는 가입하지 않았으나 2명의 상시근로자가 이미 고용되어 있어 당연적용사업주였고, 산재보험 적용 사업장 내에서 공장 또는 기숙사의 증개축 등 건설공사를 직영할 경우 총공사금액이 2천만원 미만 공사도 당해 적용사업에 흡수적용된며 따라서 이 사건 재해는 산재적용 대상인 업무상 재해에 해당한다는 이유로 요양급여를 신청하였다.
 
라.  이에 피고는 2011. 5. 19. 원고가 (주)○○의 소속근로자가 아니므로 그 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였고, 그후 원고는 이 사건 소송의 청구취지를 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 변경하였다.
(인정근거) 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증- 을 제 제3-1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고의 주장
소외 소외1는 기존에 '자동차부품 제조업'을 영위하던 '○○○○산업(창원시 동읍 화양리 이하생략)'과 별도로 '○○○○○ 제조업'운영하기 위하여 2009. 11.경 김해시 한림면 가산리 이하생략 소재 공장을 매수한 뒤 2009. 12. 15.경 소외 회사의 법인설립등기를 경료하였다. 이 사건 사고 당시 소외 회사는 근로자가 2명(소외2, ○○○)이있고, 원고는 소외 회사의 사내이사인 위 소외1가 일용근로자로 고용하였으며 소외 회사의 위 공장에서 위 소외1의 지시에 따라 무허가건물을 철거하는 작업을 하다가 이 사건 재해를 당한 것인바, 결국 이 사건 재해는 산재보험 당연적용 사업장인 소외 회사의 공장보수공사 중 발생한 것이므로 산재보험대상이라고 주장한다.
 
나.  관계법령
별지 기재와 같다.
 
다.  판단
산업재해보상보험의 당연 적용 사업장이 되기 위하여는 상시근로자가 1인 이상의 사업장이어야 하는바, 소외 회사가 상시근로자 1인 이상의 사업장인지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 갑 제5, 6(가지번호 포함), 7-1호증의 각 기재, 증인 소외1의 일부 증언은 갑 제3, 4호증, 을 제1, 3-3, 제4 내지 7(각 가지번호 포함)호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 위 소외1가 ○○○○산업의 사업주로서 1차 산재조사시 이 사건 재해가 발생한 공사에 대하여 '창고가건물 철거작업으로 그 발주자는 소외 회사인 (주)○○, ○○○○ 산업은 원수급업자로서 총공사금액이 200만 원이며 원고가 ○○○○산업의 일용근로자'라고 확인해주었던 점, ② 소외1는 ○○○○산업의 사업주로서 그가 고용한 일용근로자인 원고에게 발생한 손해에 대하여 배상책임유무가 문제되는 지위에 있고, ③ 발주자인 소외 회사도 일정한 경우 원고에 대하여 배상책임이 있을 수 있으며 실제로 원고는 2010. 6.경 소외 회사의 부동산에 대하여 부동산가압류 등기까지 마친 점, ④ 소외 회사의 기존 근로자라고 주장 하는 소외2은 2010. 3. 3. 국민연금공단에 2010. 2. 1.이후 소외 회사의 사업장가입자로 신고하였고, 건강보험은 2011. 1. 19. 그 자격취득일을 2010. 1. 1.로 변경신고하였고, 고용보험은 2009. 1. 16.부터 2010. 2. 1.까지 ○○○○산업의 근로자로 신고되었던 점, ⑤ ○○○에 대하여는 국민연금에 대하여 2010. 2. 1.부터 소외 회사의 사업장가입자 자격을 취득한 것으로 신고되었고, 건강보험은 2010. 2. 1. 소외 회사의 직장가입자 가되었다가 당일날 그 지위를 상실한 것으로 신고되었고, 고용보험은 신고된 적이 없는 점, ⑥ 원고는 소외 회사의 소외2과 ○○○에 대한 2010. 1월부터 3월까지 봉급명세서를 제출하였으나 그 봉급의 지급과 관련된 금융거래자료는 전혀 제출하지 아니한 점, ⑦ 위 소외2의 건강보험 및 국민연금 자격취득일 변경신고는 소외 회사의 이사인 소외1가 신청한 것인데, 그 신청일 전날인 2011. 1. 18. 소외1가 이 사건 변론기일에 증인으로 출석하여 증언한 점, ⑧ 소외 회사가 실제 제품을 생산하여 영업을 가동한 것은 이 사건 재해가 발생한 때로부터 3개월이 넘게 경과한 뒤인 2010. 5.경 부터인 점 여기에 ⑨ 위 소외1는 원고에 대한 배상책임의 존부가 문제되고 원고에게 산업재해가 인정될 경우 그 배상책임이 상당부분 감경될 수 있는 특수한 지위에 있는 점, ⑩ 이 사건 변론기일에 증인으로 출석하여 증언한 이후에 국민연금과 건강보험에 관하여 증언내용에 맞추어 그 성립일자를 변경신고한 점 등을 더하여 보면 원고가 제출한 증거들을 그대로 믿기 어렵고 달리 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없다(원고는 위 소외2과 ○○○이 이 사건 재해 당시 소외 회사에 근로자가 아니었다고 하더라도 원고와 또다른 일용근로자가 고용되어 2일이상 근무하였고 관계 법령에 따라 14일간 평균 근로자수가 1명을 초과하므로 당연적용사업장이라고 주장하나 위에서 본 바와 같이 원고가 제출한 자료 및 증인 소외1의 증언만으로는 소외 회사가 회사의 자금을 출연하여 원고를 포함한 2명의 인부를 직접 고용했음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다).
 
3.  결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
판사 판사1