【전문】

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2018. 1. 18. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.

【이유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 2013. 6. 1. ○○○○에 입사하여 판넬 등 시설물의 유지·보수 업무를 담당해 왔고, 2016. 3. 24. 근무 중 추락하여 부상을 입는 사고(이하 '이 사건 재해'라고 한다)를 당하였다. 피고는 이 사건 재해를 업무상 재해로 인정하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다.
 
나.  피고는 ○○○○의 임금대장, 연장근무대장, 휴일근무대장 등을 토대로 원고의 이 사건 재해일 전 3개월간의 임금을 아래와 같이 조사하여 평균임금을 83,300원(= 91일간의 임금총액 7,580,308원/총 일수 91일, 원 미만 버림, 이하 같다)으로 산정하고, 위 액수를 기준으로 원고에게 2016. 3. 25.부터 2016. 12. 31.까지 휴업급여 16,385,110원(= 평균임금 83,300원 × 70% × 281일)을, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 휴업급여 21,930,050원(= 평균임금 83,300원 × 70% × 365일)을 각 지급하였다.
[원고의 재해일 전 3개월간의 임금]
- 2015. 12. 24.부터 2015. 12. 31.까지 8일간: 1,041,935원
- 2016. 1. 1.부터 2016. 1. 31.까지 31일간: 2,300,000
- 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 29.까지 29일간: 2,338,380
- 2016. 3. 1.부터 2016. 3. 23.까지 23일간: 1,889,993원
- 총 91일간의 임금총액 7,580,308원
 
다.  원고는 2017. 12. 4. 피고에게 '① ○○○○이 세금 관련 문제로 실제 지급한 임금보다 낮게 임금대장을 작성하였으므로 ○○○○이 제출한 임금대장이 아니라 실제 지급받은 임금으로 평균임금을 산정하여야 하며, ② ○○○○의 귀책사유로 인하여 재해일 이전 3개월 동안 임금이 현저하게 감소하였으므로 근로기준법 시행령 제2조에 의하여 임금이 감소한 부분은 평균임금 산정에서 제외하고 그 이전의 임금을 적용하여야 한다'고 주장하면서 평균임금정정신청 및 보험급여차액 지급 신청을 하였다. 피고는 원고의 위 신청에 대한 검토 결과, ○○○○이 실제 지급한 임금대로 임금대장을 작성하였고, 이 사건의 경우 근로기준법 시행령 제2조에 의하여 재해일 이전 3개월보다 이전의 임금을 적용하여 평균임금을 산정할 경우에 해당하지 않는다는 이유로 위 ①, ②의 주장은 받아들이지 않았다. 다만 피고는 원고의 2016. 3.경 연장근무수당 900,000원이 누락되었음을 확인하고 2018. 1. 18. 위 누락된 연장근무수당을 반영한 평균임금을 92,201원으로 재산정하여 평균임금을 정정하고 그때까지 지급된 휴업급여에 대하여 미지급 차액분 4,090,380원을 지급하기로 결정하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).
 
라.  이에 대하여 원고는 피고에게 2018 심사결정 제1271호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였으나, 피고는 2018. 5. 15. '원고의 재해 발생일 이전 3개월 동안에 사업주 귀책사유로 휴업한 기간 등 평균임금 산정 제외기간으로 인정할 만한 기간은 없는 것으로 확인되며, 원고는 매월 기본급이 고정적으로 정해져 있고, 그 외 휴일근무와 연장근무를 수행할 경우 별도로 수당을 합산하여 수령해 온 것으로 확인될 뿐 원고가 주장하는 바와 같이 일당으로 16만 원을 받았다고 볼 만한 객관적인 자료 또한 확인되지 않으므로 원처분기관(피고 울산지사)의 처분과 달리 청구인의 평균임금을 재산정할 사유는 없는 것으로 판단된다'는 이유로 위 심사청구를 기각하였다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고 주장의 요지
이 사건 재해일인 2016. 3. 24. 이전 3개월 동안 사업주(사용자) ○○○○의 귀책 사유인 판매부진 등 경영장애로 말미암아 일거리가 줄어들고 그에 따라 원고의 근무시간도 축소되어 원고가 수령한 임금이 현저하게 감소하였다. 피고로서는 근로기준법 시행령 제2조에 의하여 임금이 감소한 부분은 평균임금 산정에서 제외하고 그 이전의 임금을 바탕으로 하여 평균임금을 정정하고 그에 따라 산정된 미지급 보험급여 차액을 지급하였어야 함에도, 이 사건 재해일 이전 3개월 동안의 임금에 기초하여 평균임금을 산정한 잘못이 있다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 
나.  관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
 
다.  판단
앞서 든 증거들과 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안에 사업주 귀책사유로 휴업을 하는 등 평균임금 산정에서 제외할 기간을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
1) 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '근로기준법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간'에 해당하는 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균 임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다는 것이므로, 위 법령조항을 적용하기 위해서는 사업주가 그의 귀책사유로 인하여 '휴업'을 한 기간이어야 하는바, 원고는 이 사건 재해일 이전 3개월 동안 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 상황을 겪은 바 없어 위 법조 소정의 '휴업'이 있었다고 할 수 없다.
2) 원고는 매월 2,000,000원의 일정한 기본급에 식대, 차량보조금, 연장근무수당, 휴일근무수당을 가산하여 지급받아왔던 것으로 보이고, 연장근무와 휴일근무가 많은 경우에는 근무시간과 근무일수가 증가함에 따라 사업주로부터 더 많은 임금 총액을 받은 것에 불과한 것으로 보인다.
3) 원고가 이 사건 재해일 이전 3개월 동안 사업주로부터 받은 임금 총액이 그 이전 기간에 받던 임금 총액에 비해 적은 것은 사실이나, 이는 사업주가 수행하는 업무량의 감소에 따라 실제 근무시간이 줄어들었기 때문이다.
4) 원고는 2016. 1.경 ○○○○에서 발생한 선행 산업재해로 인하여 원청인 ○○○○○○○○○로부터 1년간 입찰정지를 받는 바람에 경영장애가 발생하였다고 주장하나, ○○○○이 원청으로부터 1년간 입찰정지의 제재를 받은 것은 이 사건 재해 발생 이후이다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2