【전문】

【주문】

1.이 사건 소 중 주위적 청구부분을 각하한다. 
2. 피고가 2021. 2. 14. 원고에 대하여 한 유족급여 지급거부처분을 취소한다.
 
3. 소송 비용은 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】

주위적으로 피고는 원고에게 29,796,396원 및 이에 대한 2020. 2. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 예비적으로는 주문 제2항과 같다.

【이유】

1. 처분의 경위
가. ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)는 2016. 11. 30. ○○구간 도로포장사업 근로자로 일하던 중 상세주소생략에서 덤프트럭에 탄 채 매립업무를 수행하다가 지뢰폭발사고로 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
나. 망인의 형인 ○○○는 2016. 12.경 피고에게 산업재해보상보험법에 따른 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다.
다. 원고는 2017. 6. 15. ○○지방검찰청 검사를 상대로 망인과의 사실상 혼인관계존재확인의 소(○○지방법원 ○○○)를 제기하여 2017. 11. 29. ‘원고와 망인사이에 2016. 4. 18.부터 2016. 11. 30.까지 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2017. 12. 22. 그대로 확정되었으며, 원고 역시 2017. 12. 28. 피고에게 산업재해보상보험법에 따른 유족급여지급청구를 하였다.
라. 또한 원고는 2018. 2. 5. ○○○를 상대로 ○○○가 피고에 대하여 가지는 유족보상금채권에 관하여 ○○지방법원 ○○호로 채권의 추심 및 처분금지가처분을 신청하여 인용결정을 받았고, 이에 ○○○가 ○○지방법원○○호로 항고하였으나 2019. 11. 8. 항고가 기각되어 확정되었다.
마. 피고는 2018. 2. 13. ○○○에 대하여 유족급여청구 반려처분을 하였고, 이에 ○○○가 ○○지방법원○○호로 유족급여청구서 반려처분 취소소송을 제기하였는데, 위 법원은 2019. 4. 9. “원고와 망인이 사실상 혼인관계에 해당하므로 ○○○는 후순위 유족급여 대상자에 해당하고, 따라서 ○○○에 대한 유족급여 반려처분은 적법하다”는 취지로 ○○○의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 ○○○가 ○○고등법원 ○○○호로 항소하였으나, 위 법원은 같은 이유로 2019. 10. 31. 항소를 기각하였으며, 2020. 2. 27. 상고도 기각되어 확정되었다(대법원 ○○).
바. 피고는 2018. 2. 12. 원고의 유족급여 반려처분을 하였는데, 원고는 ○○지방법원○○호로 유족급여거부처분 취소를 구하는 소를 제기하여 2019. 8. 29. 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 피고가 ○○고등법원 ○○호로 항소하였으나 2020. 1. 8. 항소가 기각되었다.
사. 이후 피고는 망인을 일용직 근로자로 보고 일당 임금 100,000원에 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 73,000원으로 인정한 후 위 평균임금을 적용하여 2020. 2. 14.원고에게 유족급여 일시금의 50%인 47,450,000원, 2016. 12. 1.부터 2020. 1. 31.까지 미지급된 유족연금 21,937,710원 및 평균임금 인상에 따른 유족연금 증액분 911,920원합계 70,299,630원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 갑 제1 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  주위적 청구에 관한 판단
피고는, 원고의 이 사건 소는 피고의 2020. 2. 14.자 행정처분에 불복하여 제기된 소송이므로 항고소송에 해당하여야 하는바, 당사자소송으로 제기된 원고의 이 사건 주위적 청구는 부적법하다는 취지로 항변한다. 살피건대, 산업재해보상보험법에 의한 보험급여에 관하여는 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 청구권이 발생하는 것이 아니라 근로복지공단의 지급결정이 있은 후에야 비로소 구체적 청구권이 발생한다고 할 것이다(대법원 2008. 12. 24.선고 2007두10945 판결 등 참조). 유족급여를 받으려는 자는 먼저 근로복지공단에 유족급여의 지급을 청구하여 근로복지공단이 이를 거부하거나 그 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송에 의하여 그 급여의 지급을 구할 수 있는 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 민사소송으로 곧바로 그 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.앞서 채용한 증거에 의하면, 원고는 2017. 12. 28. 및 2018. 1. 30. 피고를 상대로유족급여 청구를 하였고, 피고는 2020. 2. 14. 원고에 대하여 원고의 주장과 달리 망인을 일용직 근로자로 보고 산정한 유족급여 70,299,630원을 지급한다는 내용의 이 사건처분을 한 사실이 인정된다. 그렇다면 항고 소송을 통하여 이 사건 처분의 취소되지않는 이상, 원고에게 미지급된 유족급여에 관한 구체적인 청구권이 발생하였다고 볼수 없고, 원고는 구체적인 청구권이 발생하지 않은 상태에서곧바로 피고에 대하여 원고 주장에 따른 보험급여의 차액을 구하는 것은 허용될 수 없으므로, 이 사건 소 중주위적 청구 부분은 부적법하고, 이를 주장하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
 
3.  예비적 청구에 관한 판단
가. 제소기간 도과 여부
피고는 원고의 이 예비적 청구가 제소기간을 도과하여 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 행정소송법 제20조 제1항 본문, 제2항 본문에 의하면, 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 한편, 당사자소송에서 취소소송으로 소를 변경하는 결정이있은 때에는 종전의 소송은 취하되고, 새로운 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다(행정소송법 제42조, 제21조 제1항, 제4항, 제14조 제4항, 제5항). 이 사건에서 원고는 2020. 3. 20. 피고를 상대로 유족급여 지급을 구하는 당사자 소송을 제기하였고, 2021. 7. 7. 청구취지 변경서를 통하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 소로 변경하였고, 2021. 9. 6. 주위적으로는 유족급여의 지급을 구하고, 예비적으로는 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였는바, 이 사건 예비적청구는 2020. 3. 20. 제기된 것으로 간주되므로, 제소기간을 준수하였다고 할 것이고, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 원고의 주장
망인은 이 사건 사고로 사망하기 전까지 “○○○○○”라는 회사에 수년간 근무하고 있었고, 2016. 4.경부터는 일용직이 아닌 월급직원으로 건설기계인 덤프트럭을 운전하며 근무하여 왔으므로, 일용직 노동자가 아니라 건설기계 노동자의 노임을 기준으로 하여야 하는바, 이와 다른 전제에서 망인을 일용직 노동자로 보고 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.
2) 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
3) 판단
가) 산업재해보상보험법은 유족급여를 근로기준법에서 말하는 평균임금을 기준으로 산정하도록 정하되, 근로 형태가 특이하여 근로기준법에 따른 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 다른 방법에 따라 유족급여의 기준이되는 평균임금을 산정하도록 정하였다(제36조 제5항, 제62조 제1항, 제2항 [별표3]). 그로부터 위임받은 산업재해보상보험법 시행령은 ‘1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을말한다) 형식의 임금을 지급받는 근로자’를 ‘일용근로자’라고 가리키며 ‘해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수를 곱하여 산정한 금액’을 유족급여의 기준이 되는 평균임금으로 사용하도록 정하였고(제23조 제1호 본문, 제24조 제1항 제1호), 현재 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수는 73%이다.한편, 위 시행령은 ‘근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우’와 ‘근로자 및 같은사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우‘에는 일용근로자로 보지 아니하고 근로기준법에 따라 평균임금을 산정하도록 정하였다(제23조 제1호 단서 가목).
나) 살피건대, 갑 제15호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 망인은 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우로 산업재해보상보험법 시행령에서 말하는 일용노동자라고 볼 수 없음에도 불구하고, 피고는 망인이 일용근로자라고 보고 망인의 일당에 근로계수를 곱하여 산정한금액을 평균임금으로 산정하였는바, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
① ○○○○○○ 대표자인 ○○○은 망인이 일용직 노동자로 2016. 11. 6.부터 2016. 11. 30.까지 25톤 덤프트럭을 운전하였고, 운전직으로 일이 있을 때만 연락하여 일을 하였으며, 일당은 10만 원씩 주기로 하였다고 진술하였다.
② 그러나 ○○○은 2016. 4.경부터부터 2016. 11.경까지 망인에게 다음과 같이 매월 250만 원이 넘는 금액을 송금하였는바, 위 ○○○의 사실확인서는 믿기 어렵다.
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③ 망인의 형인 ○○○가 대한민국을 상대로 제기한 이 사건 사고로 인한 손해배상소송(○○지방법원 ○○호)에서 재산상 손해액을 산정할 당시 망인의 소득은 건설업임금실태 조사보고서 상의 건설기계운전자 일용노임을 기본 노임으로하여 산정되었다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 주위적 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 판사