이행강제금부과처분취소(실외기 가림막 설치)
[서울고등법원 2021. 12. 10. 2021누37184 처분청 승소]
[의정부지방법원 2021. 2. 15. 2020구단1214 처분청 일부 승소]
■ 3심 2021두62966 (선고일자-20220414) 세외수입
【판결요지】
상고이유에 관한 주장은「상고심절차에 관한 특례법」제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다
【전문】
【주문】
1. 상고를 기각한다.
2. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나,상고이유에 관한 주장은「상고심절차에 관한 특례법」제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로,위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
■ 2심 2021누37184 (선고일자-20211210) 세외수입
【판결요지】
이행강제금의 대상이 된 이 사건 실외기 가림막은 지붕이 설치되어 있고 3면에 벽(경량패널)이 설치되어 있어「건축법」제2조제1항제2호에 규정된 건축물에 해당되고 이를 설치하는 행위는 건축법 시행령 제2조제2호에 규정된 증축행위에 해당되고 감경사유에 해당하지도 없으므로 이행강제금 부과는 적법함.
【전문】
【주문】
1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 이 법원의 심판범위
원고가 피고를 상대로 원고에게 부과된 이행강제금4,064,550원(=창고 부분2,267,300원+실외기 가림막 부분1,797,250원)부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데,제1심법원은 그중 창고 부분에 대하여는 원고의 청구를 기각하고,실외기 가림막 부분에 대하여는 이행강제금의 취소를 명하는 원고 승소 판결을 하였다.이에 피고만이 제1심판결에 불복하였으므로,이 법원의 심판범위는 피고 패소부분에 한한다.
2. 처분 경위
이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 제1심 판결문 제2면 제2행의“상가”다음에“(이하‘이 사건 상가’라 한다)”를 추가하는 외에는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장 요지
원고는 이 사건 상가 옥상에 설치되어 있는 에어컨 실외기의 소음으로 민원이 발생하자 소음방지를 위하여 에어컨 실외기 주변에 가림막(이하‘이 사건 실외기 가림막’이라 한다)을 설치한 것에 불과함에도 이를 불법 증축물이라고 이행강제금을 부과한 것은 부당하며,설령 불법 증축물에 해당한다고 하더라도 코로나19와 불경기로 인한 경제적 사정 등 이행강제금을 감면할 사유가 있음에도 이를 감면하지 아니하고 부과한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
다. 판단
1)불법 증축물에 해당하는지 여부
건축법 제2조 제1항 제2호는 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물,지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고,그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고,건축법 시행령 제2조 제2호는 증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적·연면적·층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다고 규정하고 있다.
그런데 을 제3호증의 기재에 의하면,이행강제금의 대상이 된 이 사건 실외기 가림막은 지붕이 설치되어 있고3면에 벽이 설치되어 있어 건축법 제2조 제1항 제2호에 규정된 건축물에 해당되고 이를 설치하는 행위는 건축법 시행령 제2조 제2호에 규정된 증축행위에 해당된다(한편 건축법 제2조 제1항 제21호는 부속구조물이란 건축물의 안전·기능·환경 등을 향상시키기 위하여 건축물에 추가적으로 설치하는 환기시설 등 대통령령으로 정하는 구조물을 말한다고 규정하고 있고,건축법 시행령 제2조 제19조는 대통령령이 정하는 구조물이란 급기 및 배기를 위한 건축 구조물의 개구부인 환기구를 말한다고 규정하고 있다.또한 건축법 제84조의4는 건축관계자,소유자 및 관리자는 건축물의 부속구조물을 설계·시공 및 유지·관리 등을 고려하여 국토교통부령이 정하는 기준에 따라 설치·관리하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제67조는 설계자와 공사감리자는 부속구조물 설치 등을 위한 설계 및 공사감리를 할 때 자격을 갖춘 관계전문기술자의 협력을 받아야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제110조 제8의2호는 이를 위반한 건축주 등에 대하여2년 이하의 징역 또는1억 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.위와 같은 관계 규정의 내용을 종합하여 보면,건축법 제2조 제1항 제21호에 규정된 부속구조물은 전문적인 자격을 갖춘 전문기술자의 협력을 받을 정도의 구조물로 건축물 자체의 환경 등을 향상시키기 위한 구조물을 의미한다고 할 것인데,이 사건 실외기 가림막은 이러한 구조물에 해당한다고 보이지 아니한다).
따라서 이 사건 상가 옥상에 설치된 이 사건 실외기 가림막은 불법증축물에 해당하므로,이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
2)이행강제금 감면 사유 존재 여부
건축법 제80조의2제1항은 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다고 규정하면서 제1호에서 축사 등 농업용·어업용 시설에 관하여,제2호에서 그 밖에 위반 동기,위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령으로 정하는 경우를 규정하고 있다.건축법 시행령 제115조의4제1항은 대통령령이 정하는 경우를 소유권이 변경된 경우(제1호),임차인이 있어 위반내용을 시정하기 어려운 경우(제2호),집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 집합건물에 해당하지 않는 위반면적이30㎡이하인 경우(제3호),집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받은 집합건물로서 위반면적이5㎡이하인 경우(제4호),사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우(제5호),가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률이 적용되는 배출시설(제6호 및 제6호의2),그 밖의 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정한 경우(제7호)를 규정하고 있다.
그런데 갑 제3호증의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정,즉 이 사건 상가는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 집합건물이므로,건축법 시행령 제115조의4제1항 제4호 적용을 검토할 수 있으나 이 사건 실외기 가림막 설치 면적이5㎡을 초과하므로 위 규정에 따른 감경을 할 수 없는 점,그 밖에 원고가 주장하는 사유는 달리 이행강제금 감경규정에 해당된다고도 보이지 아니하는 점에 비추어 보면,원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
원고의 청구는 이유 없어 기각한다.제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로,제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고,그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
■ 1심 2020구단1214 (선고일자-20210215) 세외수입
【판결요지】
창고를 증축하고 시정명령을 이행하지 아니한 이상 행정청인 피고로서는 건축법령에 따라 반드시 이행강제금을 부과하여야 하고, 그 액수 역시 법령이 정한 기준에 의한 것이어서 이 부분 이행강제금은 적법하고, 원고 주장을 받아들이지 아니한다.
【전문】
【주문】
1. 피고가 2019. 12. 24. 원고에게 한 이행강제금 중 1,797,250원의 부과처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 1/2은 피고가 각 부담한다.
【이유】
1. 처분 경위
가. 원고는 남양주시 다산순환로397-25에 있는113~118호 상가를 임차하여 할인마트를 운영하고 있다.
나. 원고는 상품을 적재할 공간으로 경량패널을 이용하여16.4㎡규모의 창고를 설치하고,옥상에 에어컨 실외기를 설치하였는데,바로 뒤쪽에 있는 아파트 거주민들이 실외기 소음을 문제 삼아 민원을 제기하자 그 방음을 위하여 오른쪽 그림과 같이 실외기를 둘러싼 경량패널로 된 지붕이 있는 가림막(이하‘이 사건 가림막’이라 한다)을 설치하였다.
다. 피고는2019. 4. 19.경 원고가 신고 없이 위와 같이 창고를 설치한 사실을 적발하고, 6. 24.이 사건 가림막을 설치한 사실을 추가로 적발한 후,청문절차 등을 거쳐12. 24.원고에게 무단증축하였다는 이유로 이행강제금4,064,550원(=창고 부분 시가표준액395,000원×위반면적16.4㎡×건축산정률50%×이행강제금 비율70%＋실외기 부분 시가표준액395,000원×위반면적13㎡×건축산정률50%×이행강제금 비율70%)을 부과하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 이에 원고가2020. 1. 31.경 경기도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 5. 11.기각되었다.
[인정증거:갑 제1, 2, 3호증,을 제1내지6호증]
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장 요지
마트가 너무 협소하여 부득이 창고를 설치하고,소음방지를 위해 실외기를 둘러싼 패널을 설치한 것에 불과한데,이에 대해 불법건축물이라는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 부당하며,코로나19와 불경기로 장사도 안되어 임대료도 낼 수 없는 형편에 비춰 이행강제금 액수가 과다하다.
나. 관계 법령
○건축법
제2조(정의)
①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. “건축물”이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물,지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고,그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다.
21. “부속구조물”이란 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 등을 향상시키기 위하여 건축물에 추가적으로 설치하는 환기시설물 등 대통령령으로 정하는 구조물을 말한다.
제11조(건축허가)
①건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. (단서 생략)
제14조(건축신고)
①제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. (각 호 생략)
제80조(이행강제금)
①허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. (단서 생략)
1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는1제곱미터의 시가표준액의100분의50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액
제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례)
①허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다.다만,지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다.
2. 그 밖에 위반 동기,위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는2분의1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경
○건축법 시행령
제2조(정의)이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
12. “부속건축물”이란 같은 대지에서 주된 건축물과 분리된 부속용도의 건축물로서 주된 건축물을 이용 또는 관리하는 데에 필요한 건축물을 말한다.
13. “부속용도”란 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도를 말한다. (다,라.목 생략)
가. 건축물의 설비,대피,위생,그 밖에 이와 비슷한 시설의 용도
나. 사무,작업,집회,물품저장,주차,그 밖에 이와 비슷한 시설의 용도
19. 법 제2조제1항제21호에서“환기시설물 등 대통령령으로 정하는 구조물”이란 급기 및 배기를 위한 건축 구조물의 개구부인 환기구를 말한다.
제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영)
①법 제80조제1항제1호에서"대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다.다만,건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되,낮추는 경우에도 그 비율은100분의60이상이어야 한다.
4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의70
제115조의4(이행강제금의 감경)
①법 제80조의2제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.다만,법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다.
3. 위반면적이30제곱미터 이하인 경우(별표1제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다)
②법 제80조의2제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다.
1. 제1항제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의50
다. 판단
살피건대,창고를 증축하고 시정명령을 이행하지 아니한 이상 행정청인 피고로서는 건축법령에 따라 반드시 이행강제금을 부과하여야 하고,그 액수 역시 법령이 정한 기준에 의한 것이어서 이 부분 이행강제금은 적법하고,원고 주장을 받아들이지 아니한다.
그러나 이 사건 가림막의 경우 단순히 에어컨을 설치한 것만으로는 상관없으나,소음을 줄이기 위한 가림막을 설치한 것이 문제된 것인데,이 사건 가림막은 비록 지붕을 설치하였다는 이유로 건축물과 그 증축에 해당한다고 볼지라도 건축물로서의 성격보다는 에어컨의 소음(환경)을 방지하기 위한 부속구조물로서의 성격이 크고,피고 역시 소음 탓에 민원이 있었다는 것을 인정하고 있으며,가림막을 철거할 경우 재차 민원이 반복될 것이 예상되고,에어컨의 소음을 막기 위하여 적절한 다른 수단도 쉽게 찾기 어렵다.그리고 원고가 이 사건 가림막 안에 물건을 적치하는 등 다른 용도로 사용한다고 볼 사정도 없는 점에 비춰 단순히 지붕이 있다는 이유만으로 이행강제금을 부과하는 것은 지나치다고 봄이 타당하다.따라서,이 사건 처분 중 이 사건 가림막에 관한1,797,250원(=시가표준액395,000원×위반면적13㎡×건축산정률50%×이행강제금 비율70%)은 위법하다.
3. 결론
그렇다면,원고 청구 중 이 사건 가림막에 관한 부분은 이유 있어 인용하고,창고에 관한 부분은 이유 없어 이를 기각한다.