【전문】

【주문】

 
1.  상고를 모두 기각한다.
 
2.  상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은「상고심절차에 관한 특례법」제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판결요지】

유흥주점영업장이 재산세 중과세 대상인지의 여부를 판단하는 기준은 객관적인 현황 등으로 보아 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있는지의 여부인 바, 종업원의 진술과 세무공무원의 조사결과 등을 고려했을 때 중과세 대상에 해당함

【전문】

【주문】

 
1.  제1심판결을 취소한다.
 
2.  원고들의 청구를 모두 기각한다.
 
3.  소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이유】

 
1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 
2. 고쳐 쓰는 부분

○제1심판결 제2쪽 마지막행의“토지”부터“마친”까지를“토지 중 각1/4지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고, 2001. 1. 19.위 토지 지상4층 건물 중 각1/4지분에 관하여 소유권보존등기를 마친”으로 고쳐 쓴다.
○제1심판결 제3쪽 제12행의“22,748,610원”을“22,748,610원(과세물건을 취득한 후 고급오락장이 되었음을 이유로 한 것으로서,임○○이 이 사건 룸소주방에 대한 영업허가를 받은2019. 7. 16.을 기준으로 산정된 금액이다)”로 고쳐 쓴다.
○제1심판결 제5쪽 제15행 이하를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
「3)갑 제1호증의1,갑 제3호증의1,을 제1, 2, 3, 10, 11, 14호증의 각 기재,을 제13호증의 영상,이 법원의 주식회사 엘지유플러스에 대한 사실조회결과,제1심 증인 임○○,이○○의 각 증언,당심 증인 장○○의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면,임○○은 이 사건 룸소주방에서 유흥접객원을 두고 영업을 하였다고 인정되므로,이 사건 룸소주방은 중과세율의 적용 대상인 고급오락장에 해당한다.
가)이 사건 룸소주방은 원고들 소유 건물의3층에 단독으로 입점해 있는데, 2019. 4.및2019. 11.위 건물 앞을 촬영한 각 사진의 영상에 의하면,건물 앞에는“W선수대기3F”라고 기재된 입간판이 설치되어 있고,그 입간판에는 임○○의 휴대폰 전화번호가 기재되어 있다.원고들은“W선수대기”의 의미가 불분명하다고 다투나,원고들 스스로 소장에서“남자도우미(일명 선수)”라고 기재하고,임○○에 대한 증인신문에서도 원고들의 소송대리인이“인근 다른 가게들 중 밖에 선수(접객원)대기라는 광고 배너를 세워두고 영업을 하는 곳도 있지요”라고 질문하였으므로, “W선수대기”는 유흥접객원의 고용 사실을 알리는 취지의 광고라고 볼 수 있다.
나)임○○이 이 사건 룸소주방에 대한 영업허가를 받은 일자는2019. 7. 16.이지만,임○○은 제1심 법정에서‘그 전에도 지분을 가지고 서빙을 도와주고 장사를 하였다’고 증언하였고,위에서 본2019. 4.및2019. 11.당시의 각 입간판에는 임○○의 휴대폰 전화번호가 기재되어 있는바,임○○은2019. 7. 16.이전부터 유흥접객원을 고용하는 형태로 이 사건 룸소주방을 운영하였음을 알 수 있다.
다)이 사건 룸소주방에 대한 현장조사를 하였던 피고의 직원인 당심 증인 장○○의 증언에 의하면,피고의 직원 오○○,장○○은2020. 6. 4.현장조사 당시 유흥접객원의 고용 여부에 대하여 질문을 하였는데,점장 이○○이‘유흥접객원이 없다’고 대답하여 사실조사확인서의“접객원 고용 여부”의“정기”및“수시”란에 모두×표시를 하였으나, ‘사후에 확인되면 불이익을 받을 수 있다’는 오○○의 말에 이○○이‘손님들이 남자도우미를 불러달라고 하면 불러준다’고 대답하였고,그에 따라 사실조사확인서의“접객원 고용 여부”중“수시”란의×표시를 지우고∨표시를 하였으며,이○○이 이러한 기재 내용을 확인한 후 사실조사확인서에 서명한 다음 오○○이 이를 정리하여 사실조사확인서에“남자접객원을 수시로 불러 줌”이라고 기재하였다.장○○의 위와 같은 증언 내용은 위 가),나)항에서 살핀 사실에 부합할 뿐만 아니라 오○○이나 장○○이 허위로 사실조사확인서를 작성하거나 증언을 할 특별한 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로,장○○의 위 증언은 믿을 수 있다.
라)임○○,이○○은 제1심 법정에서‘손님이 유흥접객원을 불러달라고 하면,저희 가게에 유흥접객원이 없고 그렇게 하면 안 된다고 정확히 말씀드리고 있다’, ‘선수대기라는 내용의 광고를 한 사실이 없다’, ‘현장조사 당일 손님으로 보이는 일행이 남자도우미를 불러줄 수 있냐고 물어서 불러줄 수 없다고 하자 갑자기 관할 구청에서 나왔다면서 가게를 둘러보았다’, ‘현장조사 당시 유흥접객원을 불러주거나 상주하지 않는다고 대답하였을 뿐 남자접객원을 불러준다고 대답한 사실이 없다’, ‘코로나 방역수칙 때문에 서명하라고 하여 사실확인서에 서명하였다’등으로 증언하였다.
그러나①‘손님에게 유흥접객원을 요청하면 안 된다고 말한다’거나‘선수대기라는 내용의 광고를 한 사실이 없다’는 증언은 위 가)항에서 본 입간판의 내용에 배치되는 점,②당심 증인 장○○은‘처음부터 신분을 밝히고 현장조사를 시작하였다’고 증언하였는데,피고가2020. 5. 22.임○○에게‘2020. 5. 28.부터2020. 6. 15.까지 사이에 유흥접객원 고용 여부 등 중과요건 해당 여부 등에 대한 조사를 위하여 현장을 방문한다’는 내용의 안내문을 일반우편으로 발송하였고,현장조사 직원 중에는 남자 직원도 있었던 사정에 비추어 보면, ‘직원들이 신분을 숨긴 채 남자도우미를 불러달라고 하였다’는 증언보다는 장○○의 위 증언에 더 신빙성이 있는 점,③원고들은 이 사건 소장에‘손님으로 가장한 구청 직원들이 남자도우미를 불러줄 것을 요구하였다’고 기재하였으므로,이 사건 소장을 작성하기 전에 임○○,이○○과 의사소통을 하였다고 볼 수 있는데,원고들은 이 사건 소장에서‘임○○이 유흥접객원을 고용한 사실이 없다’고 주장하지 아니하고‘임○○이 지속적으로 유흥접객원을 고용한 것이 아니라 이용자의 요구에 의해1회의 일시적인 고용으로 적발된 것’이라고 주장하여 유흥접객원의 고용 사실 자체는 인정한 점,④임○○,이○○은 유흥접객원의 고용 여부가 밝혀지는 것에 대하여 직접적인 이해관계를 가지는 당사자인 점 등을 고려하면,임○○,이○○의 위 증언들은 믿기 어렵다.
4)한편 중과세율의 적용 대상인 고급오락장으로 이용되는 경우란 그 소유자가 직접 고급오락장을 설치하는 경우는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우까지 포함하는 것이다(대법원2002. 10. 25.선고2002다35089판결 참조).나아가 원고들이 유흥주점의 용도로 변경된 건물을 그대로 임○○에게 임대하여 사용·수익하게 하면서 이를 전제로 하는 차임을 수령하는 등 그로 인한 경제적인 이익을 누린 점,원고들이 임○○에게 건물을 임대하기 전부터 그 건물 앞에 유흥접객원의 고용을 알리는 입간판이 설치되어 있어서 원고들도 이 사건 룸소주방이 고급오락장으로서의 요건을 갖출 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었던 점 등을 고려하면,원고들에게 중과세율을 적용한 재산세 등을 부과하는 것이 책임주의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
5)따라서 이 사건 처분은 적법하다.」

 
3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로,제1심판결을 취소하고,원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【판결요지】

중과세율을 적용하기 위한 과세요건사실인 ‘고급오락장’에 해당하는지 여부에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있고, 그 과세요건은 엄격히 적용되어야 할 것인데, 증인 임○○, 이○○의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 을 제3, 12호증의 기재만으로는 위 룸소주방에서 유흥접객원을 두었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 룸소주방이 유흥접객원을 두고 영업을 하여 ‘고급오락장’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

【전문】

【주문】

 
1.  피고가 원고들에게,

가. 2020. 7. 10. 광주 서구 치평동 ○○번지 3층 건물에 대하여 부과한 2020년 귀속분 재산세(건축분) 중 중과세액에 해당하는 재산세 2,160,240원, 교육세 432,040원의 각 부과처분,

나. 2020. 9. 8. 광주 서구 치평동 ○○번지 토지(3층 건물 부분)에 대하여 부과한 2020년 귀속분 재산세(토지분) 중 중과세액에 해당하는 재산세 3,856,576원, 지방교육세 771,310원의 각 부과처분을

각 취소한다.
 
2.  피고가 2020. 9. 8. 원고 김○○에게 부과한 광주 서구 치평동 ○○번지 토지 및 건물에 대한 중과분 취득세 16,270,240원, 농특세 1,627,020원, 가산세 4,851,350원의 부과처분을 취소한다.
 
3.  소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

 
1. 처분의 경위

 
가. 원고 정○○,윤○○,김○○은2000. 8. 11.광주 서구 치평동○○대531.9㎡토지 및 위 지상4층 건물 중 각1/4지분에 관하여 지분소유권이전등기를 마친,원고 김○○은2018. 10. 30.위 부동산 중1/4지분에 관하여2018. 7. 7.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 지분소유권이전등기를 마친 각 지분소유자들이다.
 
나. 원고들은2019년7월경 위 가.항 부동산 중3층을 임○○에게 임대하였고,임○○은2019. 7. 16.경부터 위3층에서’스○○’이라는 상호의 룸소주방(업종:식품접객업,영업장 면적383.89㎡,영업허가의 형태:유흥주점영업, ‘이하‘이 사건 룸소주방’라 한다)을 운영하였는데,위 업소는 별도로 분리된 객실11개를 두고 노래를 할 수 있는 시설을 갖추고 있었다.
 
다. 피고는2020. 5. 20.경 임○○에게 유흥주점 현장조사 안내문을 발송하고2020. 6. 4.이 사건 룸소주방에 가서 현황조사를 한 후 위 룸소주방이 지방세법 제13조 제5항 제4호에서 정한‘고급오락장’에 해당한다고 보아 아래 표 기재와 같이 원고들에게 중과분 재산세 합계28,880,664원(건물분 합계10,369,120원,토지분 합계18,511,544원)중 각1/4지분 해당 부분을,원고 김○○에게는 중과분 취득세 합계22,748,610원을 각 부과,고지(이하 이를 통틀어‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.


〔인정근거〕다툼 없는 사실,갑 제1내지9호증,을 제1, 2호증,제5내지11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재,변론 전체의 취지

 
2. 이 사건 처분의 적법 여부

 
가. 당사자들의 주장

1)원고의 주장요지

을 제3호증 외에는 이 사건 룸소주방에서 임○○이 접객원을 고용하였음을 인정할 증거가 없고,위 룸소주방에서의 접객원 고용이 인정된다고 하더라도 이는 이용자의 요구에 의한1회적인 유흥접객원 고용이므로 룸소주방 영업의 일탈행위에 불과하며,원고들이 이 사건 부동산의 소유자라는 이유로 원고들이 직접 유흥접객원을 알선하거나 이를 용인한 바 없음에도 원고들에게 취득세 및 재산세를 중과하는 것은 책임주의 원칙에 위배되므로,이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
2)피고의 주장요지

2020. 6. 4.이 사건 룸소주방 현황조사 당시 점장은 공무원들에게‘위 룸소주방에서 남자접객원을 수시로 불러준다’고 인정하였으므로 위 업소에서 임시로 고용된 유흥접객원을 두었다고 보아야 하고,위 룸소주방은 유흥주점영업을 하면서 그 면적이100㎡이고 객실수가11개이어서 고급오락장에 해당되므로 이 사건 처분은 적법하다.
 
나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.
 
다. 판단

1)지방세법 제13조 제5항 제4호,지방세법 시행령 제28조 제5항 제4호 나.목은‘고급오락장’을 취득세 및 재산세의 중과세대상으로 정하면서 유흥주점영업장을‘고급오락장’에 포함시키고 있고,위 유흥주점영업장은‘①식품위생법 제37조에 따른 허가 대상인 유흥주점영업으로서(공용면적을 포함한 영업장의 면적이100㎡를 초과하는 것만 해당)②유흥접객원(남녀를 불문하며,임시로 고용된 사람을 포함)을 두는 경우로,③별도로 반영구적으로 구획된 객실의 면적이 영업장 전용면적의100분의50이상이거나 객실 수가5개 이상인 영업장소(룸살롱,요정 등을 말한다)’로 정의하고 있으며,한편 재산세 등이 중과세되는‘고급오락장’으로서 유흥주점영업장인지 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있었는지 여부에 달려 있다(대법원2008. 2. 15.선고2007두10303판결 참조).
2)그러므로 이 사건 룸소주방이 위‘고급오락장’에 해당하는지에 대하여 보건대,위 룸소주방이 식품위생법 제37조에 따른 허가 대상인 유흥주점영업으로서 공용면적을 포함한 영업장의 면적이100㎡를 초과하는368㎡이고,반영구적으로 구획된 객실 수가11개인 점은 앞서 본 바와 같아 위①,③요건은 충족하였다고 할 것이므로,아래에서는②요건인‘위 룸소주방에서 유흥접객원(남녀를 불문하며,임시로 고용된 사람을 포함)을 두고 영업을 하였는지’에 대하여만 본다.
이 사건 룸소주방의 허가형태,그 시설 및 규모에 비추어,위 룸소주방에서 유흥접객원을 실제 고용하였을 가능성이 있다고는 보이나,단순히 위 룸소주방이 식품위생법상의 유흥주점 영업허가를 받았다는 사정만으로는 위 룸소주방에서 유흥접객원을 두고 영업을 하였다고 단정하기 어렵다.
또한,중과세율을 적용하기 위한 과세요건사실인‘고급오락장’에 해당하는지 여부에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있고,그 과세요건은 엄격히 적용되어야 할 것인데,증인 임○○,이○○의 각 일부 증언,변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면,피고가 제출한 을 제3, 12호증의 기재만으로는 위 룸소주방에서 유흥접객원을 두었음을 인정하기에 부족하고,달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로,위 룸소주방이 유흥접객원을 두고 영업을 하여‘고급오락장’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
○이 사건 룸소주방의 유급사원 명단(을 제4호증)에는 유흥접객원이 기재되어 있지 아니하고,위 업소에서 유흥접객원을 두고 종업원 봉사료를 별도로 받아왔음을 인정할 만한 증거도 없다.
○을 제3호증(사실조사 확인서)은 피고가2020. 6. 4.이 사건 룸소주방에 현황조사를 할 당시 작성된 사실조사 확인서이고,을 제12호증은 피고의 공무원들이 이 사건 룸소주방에 현황조사를 갔을 때 점장이‘원하시면 남자접객원을 수시로 불러준다’고 말하는 것을 들었다는 내용이다.
그런데,위 사실조사 확인서 중 점장 이○○이 서명,사인을 한 부분은 세부사항 표 안의 내용인데,위 표에‘접객원 고용 여부’수시‘란에×라고 기재되어 있었다가 지운 흔적 옆에√표시가 되어 있으나,위 지운 흔적과√표시를 위 점장이 기재하였음을 인정할 만한 증거가 없다.더구나 위 세부사항 표 아래에는’기타 특이사항‘에’남자접객원 수시로 불러줌(이하‘이 사건 문구’라 한다)‘이라고 기재되어 있으나,이 사건 문구도 점장 이○○이 아니라 담당 공무원이 작성한 것으로 보인다.
’점장 이○○이 이 사건 문구 내용을 말하는 것을 들었고,을 제3호증을 읽어 보고 서명하였다‘는 취지의 을 제12호증에 대하여,점장 이○○은 이 법원에서’이 사건 문구는 현황조사 당시 기재되어 있지 않았고,당시 공무원들에게 이 사건 룸소주방에서 따로 접객원을 불러주거나 상주하지 않는다라고 대답하였을 뿐,이 사건 문구 내용과 같이 대답한 적이 없다‘고 증언하였는데,위 증언을 믿지 않는다고 하더라도 위와 같은 전문증거 외에 이 사건 룸소주방에서 실제 계속적으로 유흥접객원을 두었는지 여부에 대한 다른 객관적인 증거나 구체적인 정황이 존재하지 아니한다.피고는2020. 6. 4.현황조사를 할 당시에도 이 사건 룸소주방에서 남자접객원을 언제부터 어떠한 방법으로 고용하여 왔는지,그 봉사료나 알선료는 어떻게 지급되는지 여부 등에 대하여 구체적으로 상세히 조사하지 아니하였고,평소 위 룸소주방에서 남자접객원 고용에 대한 광고판 등을 비치한 적이 있는지 등 다른 자료를 파악하거나 수집한 바도 없다.
 
3. 결 론

그렇다면,원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
관련 법령

지방세법 제13조(과밀억제권역 안 취득 등 중과)

⑤다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세는 제11조 및 제12조의 세율과 중과기준세율의100분의400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에 따라 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다.이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며,별장ㆍ고급주택ㆍ고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니할 때에는 그 건축물 바닥면적의10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.
 
4. 고급오락장:도박장,유흥주점영업장,특수목욕장,그 밖에 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물과 그 부속 토지.다만,고급오락장용 건축물을 취득한 날부터60일[상속으로 인한 경우는 상속개시일이 속하는 달의 말일부터,실종으로 인한 경우는 실종선고일이 속하는 달의 말일부터 각각6개월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 각각9개월)]이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우는 제외한다.
지방세법 시행령 제28조

제28조(별장 등의 범위와 적용기준)

⑤법 제13조 제5항 제4호 본문에서“대통령령으로 정하는 건축물과 그 부속토지”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다.이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설되었을 때에는 해당 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.
 
4. 「식품위생법」제37조에 따른 허가 대상인 유흥주점영업으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 영업장소(공용면적을 포함한 영업장의 면적이100제곱미터를 초과하는 것만 해당한다)

 
가. 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 영업장소(카바레ㆍ나이트클럽ㆍ디스코클럽 등을 말한다)

 
나. 유흥접객원(남녀를 불문하며,임시로 고용된 사람을 포함한다)을 두는 경우로,별도로 반영구적으로 구획된 객실의 면적이 영업장 전용면적의100분의50이상이거나 객실 수가5개 이상인 영업장소(룸살롱,요정 등을 말한다)

식품위생법

제36조(시설기준)

①다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
 
3. 식품접객업

②제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
제37조(영업허가 등)

①제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
식품위생법 시행령

제21조(영업의 종류)

법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
 
8. 식품접객업

 
다. 단란주점영업:주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업

 
라. 유흥주점영업:주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업.