【전문】

【원고, 피항소인】

별지 1 원고들 명단 기재와 같다. (원고 17.을 제외한 나머지 원고들의 소송대리인 법무법인(유한) 국제 담당변호사 최진갑 외 1인)

【피고, 항소인】

○○○ 영농조합법인 (소송대리인 법무법인 무한 외 1인)

【제1심판결】

부산지방법원 동부지원 2024. 7. 17. 선고 2022가합104500 판결

【변론종결】

2025. 9. 25.

【주 문】

 
1.  피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 
2.  항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고들이 제1심판결문의 별지 3, 4 각 어장개발계획도 표시 수면의 구역에서 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 등의 어업을 하거나 그 구역을 관리하기 위하여 부산 기장군 △△읍 ◇◇ (지번 1 생략) 전 352㎡ 중 제1심판결문의 별지 2 감정도 표시 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 83㎡를 통행함에 있어 제1심판결문의 별지 2 감정도 표시 1, 2의 각 점을 연결한 선상에 설치한 길이 5.6m의 철문을 폐쇄하거나 경비원으로 하여금 통행을 하지 못하도록 제지 또는 통제하도록 하는 등의 방법으로 원고들의 통행을 방해하여서는 아니 된다.
 
2.  항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용
피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심 법원에 제출된 증거들과 피고가 추가로 제출한 증거들(을 제50 내지 80호증)의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 다시 살펴보더라도, 제1심 법원의 사실인정과 판단은 정당하다.
따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결의 이유 중 일부를 아래 제2항 기재와 같이 고치거나 추가ㆍ삭제하는 것 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
2.  고치거나 추가ㆍ삭제하는 부분
○ 제1심판결문 제2쪽 12~17째줄을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『가. 별지 1 원고들 명단 순번 1번 기재 원고 ◇◇어촌계(이하 ‘원고 어촌계’라고 한다)는 부산광역시 기장군수로부터, 2009. 10. 20. 부산 기장군 △△면 ◇◇지선 중 57,000㎡ 일대에서 구 수산업법(2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제6호에 따른 마을어업 면허(면호번호 1 생략)을 받은 이후 그 유효기간을 연장하여 오다가, 2022. 8. 12. 부산 기장군 △△면 ◇◇지선 중 제1심판결문의 별지 3 어장개발 계획도 도면상의 수면의 구역(이하 ‘이 사건 어장’이라고 한다) 일대에서 구 수산업법 제8조 제1항 제6호에 따른 마을어업 면허(면호번호 2 생략)를, 제1심판결문의 별지 4 어장개발 계획도 도면상의 수면의 구역(이하 ‘이 사건 양식장’이라고 한다) 일대에서 양식산업발전법 제10조 제1항 제5호에 따른 협동양식업 면허(면호번호 3 생략)을 받은 어촌계이다.』
○ 제1심판결문 제3쪽 글상자 아래 1째줄의 ‘원고들은’을 ‘원고(이하에서 개별 원고를 특정할 필요가 있을 때에는 ’원고 순번 ○번 원고‘로 칭하기로 한다)들은’으로, 같은 쪽 글상자 아래 4째줄의 ‘원고 정관’을 ‘원고 어촌계 정관’으로 각 고친다.
○ 제1심판결문 제3쪽 아래에서 2째줄의 ‘종전부터’와 ‘이 사건’ 사이에 ‘부산 기장군 △△읍 ◇◇ (지번 2 생략) 도로(이하 ’이 사건 공로‘라 한다)에 연접한’을 추가한다.
○ 제1심판결문 제4쪽 11째줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
『아. 원고 어촌계 정관 제10조에 의하면, 사망으로 인하여 탈퇴된 계원의 상속인(공동상속인 경우에는 공동상속인이 선정한 1인의 상속인을 말한다)이 계원자격이 있는 경우에는 계원이 될 수 있다.
망 소외인은 이 사건 소제기 직전인 2022. 12. 2. 사망하였고 , 그 상속인 중 1인인 원고 14가 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
망 소외 3은 제1심 계속 중이던 2023. 8. 23. 사망하였고, 그 상속인 중 1인인 원고 29가 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
망 소외 2는 제1심 계속 중이던 2023. 12. 27. 사망하였고, 그 상속인 중 1인인 원고 5가 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
망 소외 4는 제1심 계속 중이던 2024. 3. 11. 사망하였고, 그 상속인 중 1인인 원고 35가 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
망 소외 5는 제1심 계속 중이던 2024. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인 중 1인인 원고 44가 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
망 소외 6은 당심 계속 중이던 2025. 8. 23. 사망하였고, 그 상속인 중 1인인 원고 89가 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
망 소외 7은 당심 계속 중이던 2025. 8. 23. 사망하였고, 그 상속인 중 1인인 원고 91이 그 어촌계원의 지위를 승계하였다.
이에 따라 원고 14, 원고 29, 원고 5, 원고 35, 원고 44, 원고 89, 원고 91이 망인들의 소송절차를 수계하였다.』
○ 제1심판결문 제4쪽 14~15째줄의 ‘원고들의 마을로부터’를 ‘이 사건 공로로부터’로 고친다.
○ 제1심판결문 제4쪽 아래에서 4째줄 말미에 다음과 같은 내용을 추가한다.
『또한, 신고어업을 영위하는 원고 순번 72번 내지 107번 원고들은 민법상의 조리에 기하여 이 사건 통행로에 대한 통행방해금지를 구한다. 원고 69는 이 사건 어장 및 양식장 인근인 부산 기장군 △△읍 ◇◇ (지번 3 생략) 전 139㎡를 소유하고 있으므로, 위 토지 소유권에 따른 주위토지통행권이 있고, 이에 따라 이 사건 통행로에 대한 통행방해금지를 구한다. 원고들은 인격권의 일종인 통행의 자유권에 기하여 이 사건 통행로에 대한 통행방해금지를 구한다.』
○ 제1심판결문 제6쪽 9째줄의 ‘2) 주위토지통행권의 인정 여부’를 ‘2) 어업권에 따른 주위토지통행권의 인정 여부’로 고친다.
○ 제1심판결문 제6쪽 11째줄, 제13쪽 16, 19째줄, 제14쪽 20째줄의 각 ‘이 법원의’를 ‘제1심 법원 및 이 법원의’로, 제12쪽 2째줄의 ‘이 법원의’를 ‘제1심 법원의’로 각 고친다.
○ 제1심판결문 제6쪽 아래에서 2째줄 ‘권리이다.’를 ‘권리이다(수산업법 제2조 제7호, 제7조).’로 고친다.
○ 제1심판결문 제7쪽 5째줄의 ( ) 부분과 같은 쪽 8~9째줄을 각 삭제한다.
○ 제1심판결문 제7쪽 11째줄의 ‘(제16조 제2항)’을 ‘(수산업법 제16조 제2항)’으로 고친다.
○ 제1심판결문 제8쪽 1째줄의 ‘어업권도’부터 같은 쪽 3째줄의 ‘타당하다.’까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『어장과 공로 사이에 통로가 없는 경우 인접하는 토지 상호간의 이용관계를 조정하는 규정인 민법 제219조를 준용하여 주위토지통행권이 인정된다고 봄이 타당하다.
이에 대하여 피고는 어업권에 따른 주위토지통행권을 인정하는 것이 물권법정주의를 위배하여 어업권의 내용을 임의로 창설한 것이라고 주장하나, 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자간의 이해를 조정하는 것을 목적으로 하는 것이고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결 참조), 이는 인접하는 토지 상호간의 이용관계를 조정하기 위하여 주위토지 소유자에게 소극적인 수인의무를 부담시키는 데 불과하므로, 수산업법 제16조 제2항에 따라 민법 중 토지에 관한 규정 중 하나인 주위토지통행권에 관한 규정(민법 제219조)을 준용한다고 하여 물권법정주의에 위배된다고 볼 수 없다.
또한, 피고는 어업권의 성격이 민법상 준점유와 유사하기 때문에 점유권에 관한 규정이 준용되어야 하므로, 소유권에 관한 규정인 주위토지통행권에 관한 규정이 준용될 수 없다고 주장한다. 그러나 토지에 관한 어떤 규정이 준용되는가는 어업권의 성질에 비추어 개별적으로 고찰하여야 할 문제이고, 어업권의 성질상 토지에 관한 규정의 준용을 허락하지 아니하는 경우 외에는 모두 준용할 수 있는 것으로 봄이 타당하다. 살피건대, 수산업법 제16조 제2항의 규정은 어업권의 객체가 되는 수면인 어장을 토지에 준하는 것으로 보고 있다고 할 것인데, 어업권이 일정한 수면의 이용을 전제로 하는 점에서 토지 상호간의 이용관계를 조정하기 위한 민법상 상린관계의 규정을 준용할 필요가 있다고 할 것인 점, 이때 인접하는 수면과 수면 상호간 뿐만 아니라 인접하는 토지와 수면 상호간에도 이용관계를 조정할 필요가 있다고 할 것인 점 등을 고려하면, 어장과 공로 사이에 통로가 없는 경우 주위토지통행권을 규정한 민법 제219조를 준용할 필요성이 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
피고는, 어업권과 같이 특별법에 의하여 물권으로 인정되는 광업권과 관련하여 광업법 제67 내지 72조에서 광업권자가 타인의 토지를 사용ㆍ수용할 수 있도록 규정하고 있는 것과 달리 수산업법에서는 그와 같은 규정을 삭제하였는바, 이러한 입법 연혁에 비추어 보면 어업권이 수면이 아닌 타인의 토지까지 사용하여야 할 필요성을 인정하지 않고 있다고 할 것이므로, 타인의 토지 사용을 전제로 하는 주위토지통행권을 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 다른 사람의 토지의 배타적 사용 및 수용을 전제로 하는 광업법의 위 규정들과 달리, 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
○ 제1심판결문 제9쪽 1째줄의 ‘원고들의 마을과’를 ‘이 사건 공로와’로, 같은 쪽 2째줄과 7째줄의 각 ‘원고들의 마을에서’를 ‘이 사건 공로에서’로, 같은 쪽 11째줄의 원고들의 마을‘을 ’이 사건 공로‘로 각 고친다.
○ 제1심판결문 제9쪽 아래에서 6째줄의 ‘재판과정’을 ‘제1심 재판과정’으로, 같은 쪽 아래에서 4째줄의 ‘재판부도’를 ‘제1심 재판부도’로 각 고친다.
○ 제1심판결문 제10쪽 14째줄의 ‘보기’부터 같은 쪽 18째줄의 ‘무관하다)’까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『보기 어려운 점(따라서 원고들이 이 사건 통행로를 통하여 이 사건 어장으로 출입한다고 하더라도 그것만으로 피고 교단 측 사람들의 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리 내지 종교의 자유를 침해한다고 볼 수 없다)』
○ 제1심판결문 제10쪽 마지막 줄의 ‘아니하는 점’을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『아니하는 점, 오래 전부터 이 사건 계쟁토지가 이 사건 어장으로 가는 통행로의 출입구로 사용되어 왔으므로 원고들로 하여금 이를 이용하게 하는 것이 피고에게 가장 손해가 적게 되는 방법에 해당한다고 할 것인 점, 피고는 이 법원에 이르러 이 사건 계쟁토지에서 이 사건 어장으로 가는 통행로 인근에서 농작물을 재배하여 왔거나 이 사건 계쟁토지 및 통행로 일대에 태양광과 풍력 등 신재생에너지 발전시설을 설치하기 위한 구체적인 계획을 수립한 점 등을 이유로 원고들에게 주위토지통행권이 인정되어서는 안 된다는 취지로 주장하나 농작물 재배구역과 위 통행로 사이에는 높은 옹벽이 설치되어 있고, 현재로서는 위 통행로가 태양광, 풍력 발전시설 설치에 방해가 되는 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 위와 같은 사정들만으로는 이 사건 계쟁 토지에 관한 주위토지통행권의 인정을 뒤집기에 부족하다고 할 것인 점』
○ 제1심 판결문 제11쪽 3째줄 ‘피고소유권의’를 ‘피고 소유권의’로 고친다.
○ 제1심판결 이유 제4의 나. 1)항(제1심 판결문 제11쪽 11~17째줄)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『1) 피고는 수산업법 시행규칙이 관리선을 통하여 어업종사자를 해상으로 운송하도록 예정하고 있는 점 등에 의하면 선박을 이용한 해로가 공로에서 이 사건 어장에 이르는 대체통행로의 기능을 충분히 수행할 수 있다고 주장한다.
그러나 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 수산업법 시행규칙 제11조 및 별표 3 에 의하면 마을어업 어장의 수심이 깊어 수산업법 시행규칙 제11조 각 호의 어구를 사용하여 수산동식물을 포획ㆍ채취할 수 없는 경우에 어선을 사용하여 수산동식물울 포획ㆍ채취하는 것으로 규정하고 있는 점, 원고 어촌계의 어업면허증(갑 제1호증) 상의 포획ㆍ채취방법으로 ‘낫ㆍ호미ㆍ칼ㆍ해조틀이 등’이 기재되어 있고, 어장개발계획도 상의 어구 또는 양식방법으로는 ‘도수, 나잠’이 기재되어 있는 점, 이 사건 어장은 해안에 연접하여 있는 점 등을 종합하여 보면, 선박을 이용하여 이 사건 어장에 접근하는 것은 ‘연안의 패류ㆍ해조류ㆍ정착성 수산동물의 채취ㆍ포획’을 내용으로 하는 마을어업권 면허에 따른 어업 방법과도 부합하지 않는다고 할 것이다. 또한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 어촌계의 관리선으로 지정된 3척의 어선은 모두 1톤 이하의 소규모 선박이고, 어촌계원들 명의로 등록된 어선들은 연안복합어업이나 연안통발어업을 영위하고 있으므로, 원고들이 대규모의 인원이 이용할 수 있는 선박을 관리선으로 지정ㆍ승인받아 사용하려면 상당한 비용이 들 것으로 보일 뿐만 아니라(따라서 면세유 외의 추가비용이 들지 않는다는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다), 도수작업(맨손작업)을 위하여는 원고들이 해안가에 상륙하여야 할 것인데 선박이 이 사건 어장의 해안에 접안할 수 있는 시설이 없어 선박을 이용하여 도수작업을 하는 것은 매우 어려울 것으로 보인다. 이와 다른 전제에서 선박을 이용한 해로가 공로에서 이 사건 어장에 이르는 대체통행로의 기능을 충분히 수행할 수 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.』
○ 제1심판결문 제12쪽 13째줄의 ‘않는다고 주장한다’를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『않는다거나, 이 사건 계쟁 토지가 이 사건 어장과 상당한 거리가 있어 인접토지에 해당하지 아니하므로 주위토지통행권의 객체가 될 수 없다고 주장한다』
○ 제1심판결문 제14쪽 6째줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
『5) 피고는 원고 어촌계의 계원이 아닌 원고 순번 103번 내지 107번 원고들에게 토지소유자의 권리인 주위토지통행권이 인정되지 않는다고 주장한다.
민법 제219조에 정한 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결 참조)
살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고 순번 103번 내지 107번 원고들이 구 수산업법 제37조 제1항 단서에 따라 마을어업권을 행사할 수 있는 이상, 위 원고들에게도 주위토지통행권이 인정된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.』
○ 제1심판결문 제16쪽 8째줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
『(원고들의 어업권에 따른 주위토지통행권이 있음을 이유로 한 통행방해금지청구를 전부 인용하는 이상, 원고들이 선택적으로 구하는 원고들의 양식업권에 따른 주위토지통행권이 있음을 이유로 한 통행방해금지청구, 원고 조명자의 소유권에 따른 주위토지통행권이 있음을 이유로 한 통행방해금지청구, 원고들의 통행의 자유권에 기한 통행방해금지청구, 원고 순번 72번 내지 107번 원고들의 민법상 조리에 기한 통행방해금지청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.)』
 
3.  결론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 모두 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.