【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

피고인

【검 사】

성대웅(기소), 석초롱(공판)

【변 호 인】

변호사 강승호(국선)

【원심판결】

수원지방법원 안양지원 2023. 5. 24. 선고 2021고단2083, 2022고단1341(병합) 판결

【주 문】

원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위
원심은 피고인에 대한 공소사실 중 업무상배임의 점(2021고단2083)에 대하여는 무죄를 선고하였고, 이에 대하여 검사가 수원지방법원 2023노3400호로 항소하였으나 법원은 2023. 11. 23. 검사의 항소를 기각하였고, 그 무렵 확정되었다. 위 무죄 부분은 그대로 분리ㆍ확정되었으므로 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지(사실오인)
피고인과 피해자는 동업관계로 피해자가 법무법인 명률 명의의 계좌로 송금한 돈은 모두 ㈜○○○캐피탈대부의 업무와 관련하여 지급된 것이고, 피고인은 그 용도에 맞게 자금을 집행하였으므로 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하거나 금원을 편취한 사실이 없다.
3. 직권판단
피고인의 항소이유 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
 
가.  원심법원은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 피고인 소환장 등을 송달한 뒤 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2023. 5. 24. 판결을 선고하였고, 피고인은 형식적으로 확정된 원심판결에 대하여 항소하면서 상소권회복청구를 하였으며, 법원은 2024. 5. 21. 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 상소권회복결정을 하였다.
피고인이 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항에 따른 재심청구의 사유가 있고, 이는 형사소송법 제361조의5 제13호가 정한 항소이유인 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다.
이에 따라 항소심 법원은 새로이 소송절차를 진행하였으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 
나.  한편, 피고인은 2022. 1. 14. 수원지방법원 안양지원(2020고단607)에서 사기죄로 징역 3년을 선고받았고, 이에 대한 피고인의 항소 및 상고가 각 기각됨으로써 위 판결은 2024. 8. 29. 확정되었다[수원지방법원 2022노436-1(분리) 판결, 대법원 2024도8738 판결]. 위와 같이 판결이 확정된 각 사기죄와 원심 판시 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조에 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 
다.  다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
4. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결은 정당하고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
가. 2013. 6. 17.경 범행에 관하여 피고인은 이를 다른 부동산 경매취하 비용으로 법무법인 △△에서 받은 것이라고 주장하나, 법무법인 △△의 회계 담당 직원 공소외 1은 법무법인 △△ 명의의 ◁◁은행 계좌는 피고인이 법인 몰래 임의로 만들어 개인적으로 사용하던 계좌라고 진술하였다.
나. 피해자는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 □□리 임야에 대한 등기비용 명목으로 2,800만 원을 지급한 것이라고 진술하고 있으며, 실제로 계좌거래내역에도 적요란에 ‘□□리금액’이라고 기재되어 있다.
다. 피고인은 위 돈의 용도에 관하여 경찰 피의자신문 때에는 ◇◇ 아파트 경매 취하 건이라고 했다가 검찰 피의자신문 때에는 서울 성북구 ☆☆동 경매 취하 건이라고 하는 등 제출된 증거에 맞추어 그때그때 진술을 번복하고 있는 것으로 보인다.
라. 피고인과 ㈜○○○캐피탈대부를 운영하던 동업자인 공소외 2는 이 법원에 증인으로 출석하여 당시 피해자가 □□리 임야를 구입하는 건으로 피고인에게 돈을 송금한 것으로 알고 있다고 진술하였고, 법무법인 △△ 직원 공소외 1도 피고인이 □□리 임야가 자신의 것인데 조립식 주택을 짓는 사업을 추진할 것이며 여러 사람을 통해 투자금을 모아 투자를 했는데 자신도 사기를 당했다는 취지로 말하는 것을 들었다고 진술하였다.
마. 2013. 6. 21.경 범행에 관하여 피고인은 공소외 3 등과 도시형생활주택 신축 공동시행사업 약정을 맺고 피해자로부터 자금을 투자받았으나 피고인 자신도 공소외 3 등에게 사기를 당한 것이라고 주장하나, 피고인이 위 공소외 3 등을 사기 혐의로 고소한 사건에서 피고인의 진술에 따르더라도 피고인이 위 사업을 위하여 지출한 금원은 7,000만 원에 불과하다.
바. 법무법인 △△의 회계 담당 직원 공소외 1은 피해자로부터 법무법인 △△ 명의의 ◎◎은행 계좌로 입금된 5,000만 원은 피고인이 법무법인 △△로부터 빌린 1억 원 중 일부를 갚는다는 명목으로 입금한 것이라고 진술하였는데, 피고인은 위 5,000만 원의 용도에 관하여 경찰 피의자신문 때에는 이 사건 ▽▽리 도시형생활주택 신축 사업을 위해 공소외 3 등에게 지급한 돈이라고 했다가 검찰 피의자신문 때에는 ㈜○○○캐피탈대부의 대출금 일부를 변제한 것이라고 주장하는 등 진술을 번복하였고, 나머지 금액의 사용처에 관하여도 그때그때 진술이 달라지는 것으로 보아 피고인의 진술은 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵다.
사. 설령 피고인의 주장처럼 피고인이 공소외 3 등에게 속아서 피해자에게 투자를 권유한 것이라고 보더라도, 사업진행 가능성에 관하여 제대로 알지도 못하면서 피해자에게 사업성을 과장하거나 허위의 변제 약속을 통해 피해자가 착오에 빠지도록 기망한 것으로 보인다.
아. 피고인은 이 사건 당시 일정한 소득과 재산이 있었으므로 변제능력이 있었다고도 주장하나, 피고인의 소유라고 주장하는 부동산은 모두 이 사건 범행 이후 취득한 것이거나 다른 사람 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있어서 재산적 가치가 없는 것이며, 이 사건 범행 당시 법무법인 △△의 등기팀에서 근무하고 있었다고 하더라도 그 기간이 그리 길지 않고 오히려 그 직전까지 사기죄로 형 집행 중이었으므로 위 일시적인 수입만으로 피고인의 변제능력이 있었다고 보기 어렵다.
5. 결론
원심판결 중 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 해당 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결의 범죄사실 중 [범죄전력] 마지막 줄의 "위 판결이 확정되었다."를 "위 판결이 확정되었고, 2022. 1. 14. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 3년을 선고받아 2024. 8. 29. 그 판결이 확정되었다."로 고치고, 증거의 요지란에 "1. 항소심 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 2의 각 법정진술, 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서, 1. 계좌거래내역[법무법인 △△ ◎◎은행 (계좌번호 생략)]"을 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다.
법령의 적용
 
1.  범죄사실에 대한 법률조항 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항(2013. 6. 21.자 사기의 점은 포괄하여), 징역형 선택
 
1.  누범가중
형법 제35조
 
1.  경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 
1.  경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2013. 6. 21.자 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
형의 양정
동종 범죄로 여러 차례 처벌받았고, 그로 인한 누범기간 중임에도 범행을 반복한 점, 피해액이 상당히 거액임에도 현재까지 자신의 책임을 회피하면서 피해를 회복하지 않은 점, 피해자가 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 불리한 정상이다.
한편, 이 사건 범행은 판시 범죄전력 기재 죄들과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.