【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

피고인

【검 사】

장려미(기소), 김종칠(공판)

【변 호 인】

법무법인 로엘 담당변호사 장영돈 외 1인

【원심판결】

제주지방법원 2025. 6. 26. 선고 2025고합8, 2025고합105(병합) 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 아동ㆍ청소년관련기관등과 장애인 관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다.
압수된 증 제1, 3 내지 6호를 몰수하고, 증 제2호 중 판시 범죄사실 관련 전자정보를 폐기한다.
이 사건 공소사실 중 2025고합105호 사건의 공소사실 제2항 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점 및 같은 사건의 공소사실 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점은 각 무죄

【이 유】

1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
 
2.  직권판단 
가.  증 제2호 중 일부 전자정보 등의 증거능력에 관하여
1) 피고인은 항소이유서 제출기간 후 제출한 의견서를 통해 「증 제2호[피의자의 휴대전화기(SM-G950N) 전자정보 파일명 ‘삼성갤럭시 S8(SM-G950N)_선별압수.zip’] 중 원심판결 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 43의 각 아동ㆍ청소년성착취물 전자정보와 범죄일람표 12 연번 1의 카메라등이용촬영물 전자정보는 그 압수영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 없어 위법수집증거에 해당하고, 그에 터잡아 확보된 이른바 ‘2차 증거’(압수조서, 압수목록, 전자정보확인서 등)도 모두 증거능력이 없으므로 2025고합105호 공소사실 제1, 2항 중 위 범죄일람표 연번 부분에 대하여 무죄가 선고되어야 한다.」 는 취지로 주장하므로, 이에 관하여 직권으로 살핀다.
2) 인정사실
적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실들이 인정된다.
가) 경찰은 성명불상의 제보자로부터 메신저 어플리케이션 ‘텔레그램’에서 닉네임 ‘(닉네임 1 생략)’을 사용하는 사람이 ‘(채널명 생략)’이라는 제목의 채널을 생성하여 구독자들을 모집한 후 아동ㆍ청소년성착취물 등 불법영상물들을 배포하였다는 제보를 받고 내사에 착수하였다.
나) 경찰은 닉네임 ‘(닉네임 1 생략)’이 사용하는 텔레그램계정[(계정 1 생략)과 휴대폰 번호, IP주소 등을 추적하여 피내사자를 피고인으로 지목하였고, 텔레그램 ‘(채널명 생략)’ 채널에 접속하여 게시된 자료를 외부로 추출한 후 죄명별로 분류하여 피고인에 대한 혐의사실을 ‘① 2022. 2. 23.경 아동ㆍ성착취물 6개 파일 배포, ② 2021. 2. 27.경부터 2021. 10. 2.경까지 아동ㆍ성착취물 257개 파일 배포, ③ 2021. 2. 27.경부터 2021. 10. 5.경까지 카메라등이용촬영물 115개 파일 반포, ④ 2021. 1. 14.경부터 2021. 10. 5.경까지 음란물 400개 파일 게시’로 특정하였다.
다) 검사는 2024. 12. 10. 제주지방법원에서 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’ 중 ‘범죄사실’에 위 혐의사실이, 압수할 물건에 ‘위 범죄혐의와 관련된 정보가 저장되어 있는 휴대전화기기, 컴퓨터 하드디스크, 태블릿 PC, 노트북 등의 정보처리기기’가 각 기재된 압수수색검증영장(영장번호 제2024-11113호, 이하 ‘1차 압수영장’이라 한다)을 발부받았다.
라) 경찰은 2024. 12. 16. 1차 압수영장을 집행하면서 피고인의 방에서 휴대폰 5대와 노트북 1대를 반출하였고, 그 안에 저장된 증거물을 탐색하던 중 삼성갤럭시 S8 휴대폰(모델번호 SM-G950N, 증 제5호, 이하 ‘제1휴대폰’이라 한다)과 삼성갤력시 S22 휴대폰(모델번호 SM-S901N, 증 제4호, 이하 ‘제2휴대폰’이라 하고 제1휴대폰과 총칭할 때에는 ‘이 사건 각 휴대폰’이라 한다), 삼성노트북(모델번호 NT500R3W, 증 제6호, 이하 ‘삼성노트북’이라 한다)에서 1차 압수영장의 혐의사실 외의 아동ㆍ청소년성착취물과 카메라등이용촬영물, 허위영상물을 발견하였다. 이에 경찰은 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 자료의 탐색을 중단하고 검사에게 추가 압수수색검증영장의 청구를 신청하였다.
마) 검사는 2024. 12. 26. 제주지방법원에서 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’ 중 ‘범죄사실’에 「피고인이 아래 표 기재와 같이 아동ㆍ청소년성착취물 5개, 카메라등이용촬영물 3개, 허위영상물 2개(이하 ‘혐의사실 기재 불법영상물’이라 한다)를 각 소지하였다.」 는 내용이, ‘압수할 물건’에 ‘이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 본건 범죄사실 관련 전자정보‘가, ’압수ㆍ수색ㆍ검증을 필요로 하는 사유‘에 「1차 압수영장 집행을 통해 압수한 이 사건 각 휴대폰 및 노트북 등을 반출한 후 증거물을 탐색하던 중 1차 압수영장의 혐의사실 외 아동ㆍ청소년성착취물과 카메라등이용촬영물, 허위영상물 등을 소지하고 있는 사실이 우연히 발견되어 탐색을 중단하였는바, 1차 압수영장의 효력이 추가로 발견된 위 불법영상물들에까지 미칠 것인지 여부와 관련된 압수의 적법성 시비를 차단할 필요성 및 여죄 수사의 필요성이 있음」 이라는 내용이 각 기재된 압수수색검증영장(영장번호 제2024-11617호, 이하 ‘2차 압수영장’이라 한다)을 발부받았다.
순번종류소지개시일죄명소지 기기1아동ㆍ청소년성착취물2019. 6. 3.아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)제1휴대폰22019. 6. 4.제1휴대폰32020. 3. 21.제1휴대폰42020. 6. 4.제1휴대폰52024. 12. 16.제2휴대폰6카메라등이용촬영물2019. 5. 8.성폭력범죄의처벌등게관한특례법위반(카메라등이용촬영소지등)제1휴대폰72020. 6. 4.제1휴대폰82022. 10. 25.삼성노트북9허위영상물2020. 1. 17.성폭력범죄의처벌등게관한특례법위반(허위영상물소지등)제1휴대폰102020. 4. 27,제1휴대폰
바) 경찰은 2024. 12. 27. 2차 압수영장을 집행하면서 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 자료의 탐색을 재개하였고, 2차 압수영장의 혐의사실과 관련된 불법영상물들을 포함하여 2025고합105호 사건의 별지 범죄일람표 11 내지 13 기재 각 불법영상물 파일(증 제1 내지 3호, 이하 총칭하여 ‘이 사건 전자정보’라 하고 그중 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 43의 각 아동ㆍ청소년성착취물 전자정보와 별지 범죄일람표 12 연번 1 카메라등이용촬영물 전자정보만 가리킬 때에는 ‘쟁점 전자정보’라 한다)을 피고인으로부터 압수하였다.
사) 검사는 2025. 4. 29. 이 사건 전자정보 및 이를 토대로 수집한 증거들 등을 근거로 피고인이 위 전자정보를 소지하였음을 2025고합105호 사건의 공소사실로 하여 피고인을 기소하였다.
2) 판단
가) 관련 법리
(1) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라 한다)을 할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은, 압수수색영장에 기재한 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서, 압수수색영장의 혐의사실과 객관적, 인적 관련성이 인정되는 것을 말한다. 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우를 의미하지만, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접, 정황증거나 자백의 보강증거로 사용될 수 있는 경우에도 인정할 수 있다. 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적ㆍ개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정할 수 있고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 피의자 또는 피고인과의 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 사건에 대해서도 인정할 수 있다.
(2) 전자정보 또는 전자정보저장매체에 대한 압수수색에서 혐의사실과 관련된 전자정보인지 여부를 판단할 때는 혐의사실의 내용과 성격, 압수수색의 과정 등을 토대로 구체적ㆍ개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 전자정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 스마트폰 등을 이용한 불법촬영 등의 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 또는 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고 범행의 직접증거가 스마트폰 또는 해당 매체 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는, 그 안에 저장된 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서, 이러한 간접증거나 정황증거는 혐의사실과 구체적ㆍ개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 촬영물은 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로, 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수수색하여 촬영물의 유통가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호해야 할 필요성이 크다. 반면 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 또는 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정될 수 있으므로, 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수수색으로 이어질 가능성은 높지 않다. 이러한 법리는 스마트폰을 이용한 불법촬영 등 범죄에서뿐만 아니라, 압수수색의 혐의사실이 디지털 성범죄(예컨대 청소년성보호법 제25조의2 제1항)인 경우, 그 혐의사실과 같거나 근접한 시기에 또는 시간적 단절 없이 행하는 동종 유형이나 유사한 수법의 디지털 성범죄와 관련된 전자정보 또는 다른 목적과 수단 관계에 있는 디지털 성범죄와 관련된 전자정보에도 적용될 수 있다.
(3) 한편, 증거 수집단계의 관련성과 증거 사용을 위한 관련성은 구분되므로 수사기관이 영장 집행 당시까지 알거나 알 수 있었던 사정에 비추어 관련성 인정 여부를 판단하여야 한다(대법원 2025. 6. 12.선고 2023도11395 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살피건대, 2차 압수영장은 혐의사실의 직접증거뿐만 아니라 그 증명에 도움이 되는 간접증거 또는 정황증거 등을 확보하고, 피고인의 여죄를 수사하기 위한 것으로서 2차 압수영장에 따라 압수된 이 사건 전자정보 중 쟁점 전자정보 또한 위 압수영장의 혐의사실과 관련되고, 이를 증명할 수 있는 간접증거 또는 정황증거나 자백의 보강증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하여 혐의사실과의 객관적 관련성이 인정되므로, 쟁점 전자정보가 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하여 수집된 증거라고 평가할 수는 없다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.
(1) 2차 압수영장에 기재된 혐의사실과 쟁점 전자정보를 근거로 기소된 공소사실 부분은 각 소지기간만 다를 뿐 동일한 죄에 해당하고, 같은 처벌규정이 적용된다. 또한 혐의사실 기재 불법영상물 파일과 쟁점 전자정보는 모두 같은 저장매체(이 사건 각 휴대폰 또는 삼성노트북)에 저장되어 있었는바, 피고인이 어떤 불법영상물을 소지하고 있는지는 저장매체를 실제 압수수색하여 확인하기 전에는 파악하기 어려우므로, 압수수색검증영장의 혐의사실에 모든 압수할 전자정보의 소지기간과 파일명 등을 정확히 특정하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 쟁점 전자정보에 대한 소지범행이 2차 압수영장의 혐의사실에 명확히 특정되어 기재되어 있지 아니하다는 이유만으로는 쟁점 전자정보에 대한 압수가 2차 압수영장의 효력범위를 넘어선 것으로 위법하다고 할 수 없다.
(2) 더욱이 2차 압수영장의 압수수색의 사유 중 ‘압수ㆍ수색ㆍ검증을 필요로 하는 사유’에 ‘1차 압수영장의 집행을 통해 압수한 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북을 반출하여 증거물을 탐색하던 중 추가로 발견된 불법영상물과 관련된 압수의 적법성 시비를 차단하고 여죄를 수사할 필요성이 있다.’는 취지로 기재되어 있고, ‘압수할 물건’에는 ‘이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 본건 범죄사실 관련 전자정보’라고 기재되어 있는바, 2차 압수영장은 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북의 탐색을 통한 추가 여죄수사의 가능성을 열어두고 있기도 하다.
(3) 쟁점 전자정보 중 범죄일람표 11 연번 1 내지 43 기재 각 아동ㆍ청소년성착취물 파일의 소지개시일은 2012. 1. 24. 내지 2018. 9. 21.이고, 범죄일람표 12 연번 1 기재 카메라등이용촬영물 파일의 소지개시일은 2014. 12. 14.로 2차 압수영장의 혐의사실 기재 불법영상물 중 아동ㆍ청소년성착취물 파일 소지개시일인 2019. 6. 3. 내지 2024. 12. 26. 및 카메라등이용촬영물 파일 소지개시일인 2019. 5. 8. 내지 2022. 10. 25.과 상당한 차이가 있기는 하다. 그러나 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄와 성폭력범죄의처벌등게관한특례법위반(카메라등이용촬영소지등)죄는 모두 그 성착취물 또는 불법촬영물의 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 계속범이므로(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 참조), 결국 쟁점 전자정보의 소지에 관한 각 범행기간(소지기간)은 혐의사실과도 수년간 겹친다고 보아야 한다.
(4) 혐의사실 기재 불법영상물을 소지하게 된 방법과 쟁점 전자정보를 소지하게 된 방법 또한 인터넷이나 텔레그램 채널 등에서 다운받은 것으로 대체로 동일하고, 모두 성적 영상물을 탐닉하는 피고인의 성적 기호 또는 경향성의 발현에 따른 것으로 볼 여지가 있다.
(5) 쟁점 전자정보는 2차 압수영장의 혐의사실에 관한 피고인 진술의 신빙성과 범행 동기 등을 판단할 수 있는 간접증거 또는 정황증거나 자백의 보강증거 등으로 사용될 수도 있다.
이와 같이 수사기관이 2차 압수영장 집행 당시까지 알거나 알 수 있었던 사정에 비추어 보면, 2차 압수영장 기재 혐의사실과 그 집행으로 취득한 이 사건 각 전자정보 사이의 관련성을 인정할 수 있다. 따라서 수사기관이 2차 압수영장의 집행으로 쟁점 전자정보를 압수한 것은 적법하다.
 
나.  원심 판시 범죄사실 중 2025고합105호 사건의 범죄사실 제2항 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점 및 같은 사건의 범죄사실 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점에 관하여
1) 피고인은 항소이유서 제출기간 경과 후 제출한 의견서를 통해 「원심 판시 범죄사실 중 2025고합105호 제2항 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점과 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점은 죄형법정주의 및 형벌불소급의 원칙에 따라 처벌할 수 없다.」 는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살핀다.
2) 이 부분 공소사실의 요지
가) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)
누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물 및 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않더라도 사후에 그 촬영물 또는 복제물의 반포에 동의하지 않은 촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 12. 14. 22:34경 피고인의 집 등지에서 SNS 텔레그램 불상 그룹 또는 채널에 참여하여 불상의 여성이 나체로 등장하여 다리를 벌린 채 가슴과 음부를 드러낸 모습을 촬영한 배포의 동의가 있다고 볼 수 없는 촬영물인 파일명 ‘140811946141.mp4’를 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 5. 15.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113 기재와 같이 총 113개의 촬영물을 저장한 후 2024. 12. 16.경까지 소지하였다.
나) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)
누구든지 사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물을 영상물 등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성 또는 가공한 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물 또는 그 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 5. 5.경 피고인의 주거지 등지에서 당시 피고인이 다니던 ○○○대학교 △△△과 여자 동기생의 얼굴 사진과 성명불상의 여성이 가슴을 드러낸 사진을 합성한 합성물 파일 ‘files_190505_045114_459.jpg’을 제작하여 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 12. 21.경까지 위와 같은 방법 등으로 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 총 195개의 허위영상물을 저장한 후 2024. 12. 16.경까지 소지하였다.
3) 판단
가) 관련 쟁점
범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 따른다(형법 제1조 제1항). 그런데 이 부분 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점은 그 처벌규정인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항의 시행일(2020. 5. 19.) 전에, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점은 그 처벌규정인 성폭력처벌법 제14조의2 제4항의 시행일(2024. 10. 16.) 전에 각 소지개시행위가 이루어졌는바, 각 소지개시행위 당시 그 행위를 처벌하는 규정이 없었고, 뒤에서 보는 바와 같이 처벌규정이 신설ㆍ시행된 후 소지 범의의 갱신이 있었다고 볼 만한 별다른 증거가 존재하지 않는다. 이러한 경우 이 부분 공소사실에 대하여 신설된 처벌규정을 적용하여 피고인을 처벌하는 것이 죄형법정주의 및 형법불소급의 원칙이 위배되는지 여부가 문제된다.
나) 구체적 판단
(1) 헌법 제12조 제1항 후문 후단은 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 규정하고, 제13조 제1항 전단은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며"라고 하여 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있다. 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가를 미리 개인에게 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자는 데 있다. 위 헌법조항은 실체적 형사법 영역에서 어떠한 소급 효력도 금지하고 있고, ‘범죄를 구성하지 아니하는 행위’라고 표현함으로써 절대적 소급효금지의 대상은 ‘범죄구성요건’과 관련되는 것임을 밝히고 있다[헌법재판소 2023. 5. 25. 선고 2020헌바309ㆍ592(병합) 전원재판부 결정 등 참조].
또한 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 일반적으로 범죄는 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위, 즉 행위반가치(行爲反價値)와 그로 인한 부정적인 결과의 발생, 즉 결과반가치(結果反價値)라고 말할 수 있으나, 여기서 범죄를 구성하는 핵심적 징표이자 형벌을 통해 비난의 대상으로 삼는 것은 ‘법질서가 부정적으로 평가한 행위에 나아간 것’, 즉 행위반가치에 있다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못된 행위에 의한 것이 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 전원재판부 결정 등의 취지 참조).
(2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제14조 제4항에서 정한 ‘소지’란 ‘카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물 및 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않더라도 사후에 그 촬영물 또는 복제물의 반포에 동의하지 않은 촬영물 또는 복제물(이하 ‘카메라등이용촬영물’이라 한다)을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위’를 말하고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제14조의2 제4항에서 정한 ‘소지’란 ‘사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물을 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성ㆍ가공한 것 또는 편집 등을 할 당시에는 대상자의 의사에 반하지 않더라도 사후에 반포에 동의하지 않은 편집물 또는 복제물(이하 ‘허위영상물’이라 한다)을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위’를 말하는바, 위 각 죄는 카메라등이용촬영물 혹은 허위영상물임을 알면서 그 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 이른바 계속범이다(대법원 2025. 6. 12. 선고 2023도115395 판결 등 참조).
(3) 물건의 ‘상태’를 그 물건을 소유ㆍ소지한 자의 행위로 볼 수 없다면, 설령 그 물건이 법으로 소지가 금지된 것이라 해도 그러한 물건이 누군가의 지배가능 하에 있는 상태 그 자체를 두고 ‘법질서가 부정적으로 평가하는 행위’가 존재한다고 보기 어렵다. 그러한 상태는 소지에 이르게 된 소지자의 원인행위, 즉 소지개시행위가 있은 다음 그 후행하는 결과로서 해당 물건이 소지자의 지배력이 미칠 수 있는 범위 하에 존재하고 있는 상황을 의미할 뿐이다. 따라서 소지개시행위를 따로 떼어낸 그 결과로서의 소지상태만을 두고 소지자가 가벌적 행위에 나아간 것으로 평가할 수는 없다. 다만, 소지개시행위 이후 소지자가 그 물건에 대한 지배력의 유지ㆍ강화를 위해 당초의 소지개시행위와 구별되는 별개의 행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우[예컨대, 그 물건을 사용하는 등 지배력을 적극적으로 드러내는 행위를 한 경우 또는 지배력을 상실하지 않기 위하여 그 물건을 은닉하는 행위를 한 경우, 지배력을 보강하기 위하여 그 물건을 다른 장소(소지대상이 전자정보의 경우는 다른 저장매체)로 옮기거나 복제하는 행위를 한 경우 등]에는 그 별개의 행위 시점에 소지범의의 갱신이 있었다고 보아 종전과 구별되는 별도의 소지행위를 개시하였다고 볼 수는 있다.
(4) 그런데 이 부분 공소사실의 경우, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제14조 제4항의 시행일 전 카메라등이용촬영물들을 저장하여 소지개시하고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제14조의2 제4항의 시행일 전 허위영상물들을 직접 편집ㆍ가공ㆍ합성하거나 다운받아 저장하여 소지개시한 사실 및 위 촬영물 및 영상물들이 피고인 소유의 저장매체인 제1휴대폰에 그대로 저장된 상태에 있다가 2025. 12. 16. 수사기관에 의하여 압수된 사실만이 인정될 뿐, 위 각 처벌규정의 시행 이후 피고인이 위 불법영상물들에 대한 지배력의 유지ㆍ강화를 위해 당초의 소지개시행위와 구별되는 별개의 행위를 하였음이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인은 위 각 처벌규정이 금지하는 ‘소지행위’를 하였다고 볼 수 없다.
(5) 이에 대하여 검사는 위 각 처벌규정의 시행 이후 피고인은 기존에 소지하고 있었던 카메라등이용촬영물들이나 허위영상물들을 삭제할 작위의무가 발생하였다고 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항은 ‘카메라등이용촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청한 자’를 처벌한다고 규정하고, 제14조의2 제4항은 ‘허위영상물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청한 자’를 처벌한다고 규정할 뿐이고, 각 개정법의 부칙에서 경과규정 등을 두어 위 각 규정의 시행 전 소지를 개시한 자에 대하여 삭제의무를 부과하지도 아니하였는바, 위와 같은 규정의 형식과 내용 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄나 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)죄를 삭제의무라는 작위의무를 전제로 성립하는 진정부작위범으로 볼 수는 없다.
나아가 위 각 죄에 대한 부진정부작위범이 성립될 수 있는지에 관하여 보건대, 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 이를 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌하기 위하여는, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 결과, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 각 처벌규정의 시행 이후 금지된 물건에 대한 지배력을 유지ㆍ강화하기 위한 소지자의 별개의 행위가 개입됨 없이 그저 그 물건이 각 처벌규정의 시행 전과 동일한 상태에 있는 것을 두고 소지자의 작위행위가 존재한다고 평가할 수 없는 이상, 피고인의 부작위와 동일한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있는 작위에 의한 법익 침해가 존재한다고 할 수 없으므로, 결국 부진정부작위범으로도 포섭할 수는 없다고 하겠다.
4) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
 
다.  증 제1, 3호의 몰수 및 증 제2호 중 이 사건 범죄사실 관련 전자정보의 폐기 여부에 관하여
원심은 이 사건 각 휴대폰(증 제4, 5호)과 삼성노트북(증 제6호)의 디지털포렌식 과정을 통해 추출한 전자정보인 증 제1, 3호와 증 제2호 중 이 사건 범죄사실과 관련된 부분을 각 몰수ㆍ폐기하지 아니하였는바, 이에 관하여 직권으로 살펴본다.
1) 원심은 위 전자정보가 이 사건 각 휴대폰과 노트북에 저장된 원본 전자정보와 구별되는 별개의 전자정보에 해당하고, 수사기관이 관리ㆍ처분권을 가지는 디지털 증거일 뿐 그 자체가 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건이나 범죄로 인하여 생겼거나 취득한 물건이라고 볼 수 없다고 평가한 것으로 보인다.
2) 그러나 ① 전자정보는 전기적 또는 자기적 방법으로 저장되거나 네트워크 및 유ㆍ무선 통신 등을 통해 전송되어 정보저장매체에 기억되는 ‘정보’를 말하는 것으로, 그 정보의 기술적 외관에 해당하는 파일 자체는 복제 파일과 원본 파일이 별개로 존재하지만, 실제 증거로 되는 것은 외관으로서의 파일이 아니라 그 내용인 정보이므로, 그 영상의 동일성이 인정되는 한 복제된 전자정보도 원본 전자정보와 동일한 것으로 보아야 하는 점, ② 본래 ‘압수’는 물건에 대한 점유를 취득하고 그 점유를 계속하는 강제처분이지만, 전자정보의 경우에는 원칙적으로 저장매체에 담긴 전자정보 중 범죄 혐의 관련성이 있는 부분을 선별하여 출력하거나 다른 정보저장매체에 ‘복제’하는 방법으로 압수하도록 규정하고 있는데[형사소송법 제106조 제3항, 디지털 증거의 수집ㆍ분석 및 관리 규정(대검찰청예규 제1449호) 제20조 제1항], 위 규정 역시 같은 취지라고 이해할 수 있는 점, ③ 위 전자정보와 관련하여 수사기관에서 추출 당시의 해시값 등을 남겨 놓아 언제라도 원본과의 동일성을 검증할 수 있는 상태에 있고, 상호간의 동일성을 의심할 만한 다른 특별한 사정도 없는 점, ④ 만약 저장매체에 있는 원본 전자정보와 복제된 전자정보를 별개로 취급하면서, 복제본은 원본 전자정보와 달리 범죄가 아닌 복제 행위로부터 생겨난 것이고 피고인의 소유가 아니며 이를 복제한 주체가 관리ㆍ처분해야 하는 것으로 본다면, 복제의 방법으로 압수된 전자정보는 언제나 몰수ㆍ폐기가 불가능하게 되는 결론에 이르는 점, ⑤ 디지털포렌식을 거치는 모든 전자정보에 대하여 피고인에게 소유권이 없고 이를 복제하여 생성한 수사기관만 관리ㆍ처분권을 가진다는 해석은, 디지털포렌식으로 추출한 전자정보의 선별을 비롯한 디지털 증거의 획득 과정에서 피고인에 대한 피압수자 지위를 인정하고 그 절차적 권리를 보장하는 대법원 판례 법리와 앞서 본 대검찰청예규에 부합하지 않는 해석인 점 등을 종합하면, 위 전자정보는 디지털포렌식을 통해 새로운 전자정보가 생성ㆍ취득된 것이 아니라, 당초 피고인이 범죄행위에 제공한 전자정보인 불법영상물을 디지털포렌식의 방법으로 수집ㆍ확보한 것이라고 평가함이 타당하다(대법원 2004. 7. 16. 자 2024도8625 결정 및 그 원심인 서울고등법원 2024. 5. 29. 선고 2024노430 판결 등 참조).
3) 한편 형법 제48조 제1항, 제3항에 의한 몰수ㆍ폐기는 임의적인 것이므로 그 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수ㆍ폐기할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있으나, 증 제1, 3호의 각 전자정보와 증 제2호의 전자정보 중 이 사건 범죄사실과 관련된 부분은 피해자들의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 불법영상물들이므로 이를 모두 몰수ㆍ폐기하여 피해자들을 보호할 필요성이 크다.
4) 결국 증 제1, 3호와 증 제2호 중 이 사건 범죄사실 관련 전자정보는 피고인의 범죄행위에 제공된 것으로서 형법 제48조 제1항 제1호, 제3항에 따른 몰수 또는 폐기의 대상에 해당하고, 위 전자정보를 몰수ㆍ폐기할 필요성 역시 인정됨에도, 이를 몰수ㆍ폐기하지 아니한 원심판결에는 관련 법리를 오해하고 재량의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나아가 이 사건에서 비록 피고인만 항소하였더라도 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적ㆍ형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적ㆍ실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인데(대법원 1998. 5. 12. 선고 96도2850 판결 등 참조), 뒤에서 보는 바와 같이 이 법원에서 피고인에 대한 주형을 감형하는 바이므로 원심판결 중 몰수 부분을 직권으로 파기하고 증 제1, 3호에 대한 몰수와 증 제2호 중 이 사건 범죄사실 관련 전자정보에 대한 폐기를 추가로 명하더라도 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다 하겠다.
 
3.  결론
원심판결 중 2025고합105호 범죄사실 제2항 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점과 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점 및 몰수 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있다. 위 각 범죄사실 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는바, 이에 관하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 전부가 유지될 수 없게 되었다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 포함하여 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 원심판결의 해당 부분 기재와 같다. 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용(원심 각 별지 범죄일람표 포함하되, 다만 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113, 별지 범죄일람표 13은 제외)한다.
○ 6쪽 17행부터 7쪽 7행까지[2025고합105호 사건 제2항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 부분]를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)
누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물 및 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않더라도 사후에 그 촬영물 또는 복제물의 반포에 동의하지 않은 촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 6. 4. 08:11:12경 피고인의 집 등지에서 SNS 텔레그램 불상 그룹 또는 채널에 참여하여 불상의 여성이 신체의 일부를 드러낸 모습을 촬영한 배포의 동의가 있다고 볼 수 없는 촬영물인 파일명 ‘tumblr_nph1461FOJTswubeo1_1280.jpg’파일을 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 그때부터 2024. 12. 16.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 12 연번 114 내지 144 기재와 같이 총 31개의 촬영물을 저장한 후 2024. 12. 16.경까지 소지하였다.』
○ 7쪽 8행부터 18행까지[2025고합105호 사건 제3항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등) 부분]를 삭제한다.
○ 8쪽 15행부터 17행 까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『1. 압수조서 및 압수목록 중 판시 범죄사실 관련 부분
 
1.  전자정보 확인서(SM-S901N, SM-950N, NT500R3W), 전자 정보 목록(SM-S901N, SM-950N, NT500R3W), 각 포렌식 출력물, 수사보고서(압수수색검증영장 집행결과 - 전자정보 확인) 중 판시 범죄사실 관련 부분』
법령의 적용
 
1.  범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동ㆍ청소년성착취물 배포의 점, 별지 범죄일람표 1, 2별로 각 포괄하여), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(카메라등이용촬영물 반포의 점, 별지 범죄일람표 3, 4별로 각 포괄하여, 징역형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(음란물 배포의 점, 별지 범죄일람표 5, 6별로 각 포괄하여, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제2항, 제1항(허위영상물 반포의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동ㆍ청소년성착취물 소지의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항(영리목적 아동ㆍ청소년성착취물 판매의 점, 별지 범죄일람표 9 순번 2 내지 4는 포괄하여), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제3항, 제2항(영리목적 카메라등이용촬영물 반포의 점, 포괄하여), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제2항(카메라등이용촬영물 소지의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택)
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2024. 9. 25. 자(별지 범죄일람표 9 순번 2 내지 4) 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(영리목적성착취물판매등)죄에 정한 형에 경합범가중]
 
1.  정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 유리한 정상 등 참작)
 
1.  이수명령
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
 
1.  공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 실형의 선고, 이수명령, 취업제한명령, 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범방지의 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인의 나이, 직업, 범죄전력, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 그 죄의 경중, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)
 
1.  취업제한명령
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2025. 4. 1.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
 
1.  몰수 및 폐기
형법 제48조 제1항 제1호, 제3항
양형의 이유
 
1.  법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월
 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위 
가.  제1, 2 범죄[각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등)]
[유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동ㆍ청소년성착취물 > [제2유형] 영리 등 목적 판매 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 각 징역 4년 ~ 8년
 
나.  제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)]
[유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제3유형] 영리 목적 반포 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ~ 6년
 
다.  다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 14년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
 
3.  선고형의 결정: 징역 4년 
가.  피고인은 상당한 기간 동안 방대한 규모의 아동ㆍ청소년성착취물, 카메라등이용촬영물, 음란물, 허위영상물 등을 배포ㆍ반포ㆍ소지하고, 그중 일부를 영리목적으로 판매하였다. 이 사건 범행의 경위, 범행 수단과 방법, 불법영상물의 종류와 수량 등에 비추어 피고인의 죄질과 범정이 무겁다. 특히 피고인이 배포ㆍ반포ㆍ판매한 불법영상물에는 상당수 피해자들의 얼굴이 그대로 노출되어 있고, 이와 같은 불법영상물은 한번 유포되면 정보통신망을 통해 끊임없이 복제ㆍ유통ㆍ재생산되어 지속적이고 추가적인 피해를 야기할 수 있다는 점에서 피고인에 대하여 무거운 죄책에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다.
 
나.  다만, 피고인은 이 사건 범행의 사실관계에 대해 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익의 규모가 크지는 않은 것으로 보인다.
 
다.  위와 같은 여러 사정들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 양형기준에 따른 권고형의 범위와 동종 또는 유사사건의 양형 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출 의무
판시 정보통신이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄의 범죄사실을 제외한 나머지 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
무죄 부분[2025고합105호 사건의 공소사실 제2항 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점 및 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점]
 
1.  공소사실의 요지
이 부분 각 공소사실의 요지는 ‘2-나.-2)’항 기재와 같다.
 
2.  판단
이 부분 각 공소사실은 ‘2-나.-3)’항에서 본 바와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.