【전문】

【원 고】

별지 1 원고들 명단 기재와 같다. (원고들 소송대리인 법무법인 (유한) 국제, 담당변호사 최진갑 외 1인)

【피 고】

○○○영농조합법인 (소송대리인 법무법인 상유 외 1인)

【변론종결】

2024. 6. 12.

【주 문】

 
1.  피고는 원고들이 별지 3, 4 각 어장개발계획도 표시 수면의 구역에서 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 등의 어업을 하거나 그 구역을 관리하기 위하여 부산 기장군 △△읍 ◇◇ (지번 1 생략) 전 352㎡ 중 별지 2 감정도 표시 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 83㎡를 통행함에 있어 별지 2 감정도 표시 1, 2의 각 점을 연결한 선상에 설치한 길이 5.6m의 철문을 폐쇄하거나 경비원으로 하여금 통행을 하지 못하도록 제지 또는 통제하도록 하는 등의 방법으로 원고들의 통행을 방해하여서는 아니 된다.
 
2.  소송비용은 피고가 부담한다.
 
3.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실
가. 별지 1 원고들 명단(이하 ‘원고’라고만 표시한다) 순번 1번 원고 ◇◇어촌계(이하 ‘원고 어촌계’라고 한다)는 부산 기장군수로부터 부산 기장군 △△면 ◇◇지선 중 별지 3 어장개발 계획도 도면상의 기재 수면의 구역(이하 ‘이 사건 어장’이라고 한다) 일대에서 수산업법 제8조 제1항 제6호에 따른 마을어업 면허를, 별지 4 어장개발 계획도 기재 도면상의 수면의 구역(이하 ‘이 사건 양식장’이라고 한다)에 양식산업발전법 제10조 제1항 제5호에 따른 협동양식업 면허를 받은 어촌계이다.
수산업법 제8조(면허어업)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다.6. 마을어업: 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심(水深) 이내의 수면을 구획하여 패류ㆍ해조류 또는 정착성(定着性) 수산동물을 관리ㆍ조성하여 포획ㆍ채 취하는 어업양식산업발전법 제10조(양식업의 면허)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 양식업을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다. 다만, 외해양식업을 하려는 자는 시ㆍ도지사의 면허를 받아야 한다.5. 협동양식업: 1년 중 해수면이 가장 낮은 때의 평균수심 5미터 초과 10미터 이내의 수심 범위의 수면을 구획하여 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 방법(해조류, 패류, 패류 외의 수산동물, 두 종류 이상을 복합적으로 양식)으로 일정한 지역에 거주하는 양식업자가 협동하여 양식하는 사업
나. 별지 1 원고들 명단 순번 2번 내지 102번 원고들은 원고 어촌계의 계원들이고, 원고 순번 72번 내지 107번 원고들은 ◇◇ 어촌마을에 거주하면서 나잠어 업 신 고를 하고 이 사건 어장 인근에서 어업에 종사하는 사람들이며, 이 중 원고 순번 103번 내지 107번 원고들은 원고 어촌계원들과 같은 세대를 구성하고 있는 가족이다(원고 정관 제9조 제4항은 "계원의 자격은 한 세대에서 1인에 한한다"고 규정하고 있다).
다. 소외 8은 부산 기장군 △△읍 ◇◇ (지번 4 생략), 같은 리 (지번 1 생략)(이하 ‘이 사건 계쟁 토지’라 한다)의 전 소유자로서, 2011.경 이 사건 계쟁 토지 일대에 철조망을 설치하였고, 2012. 11. 5.경 이 사건 계쟁 토지 지상에 철근콘크리트구조 슬라브지붕 2층 제2종 근린생활시설 1층 16.66㎡, 2층 16.66㎡인 초소(이하 ‘이 사건 초소’라고 한다)를 설치하였다.
 
라.  원고들은 종전부터 이 사건 계쟁 토지의 통행로 부분(이하 ‘이 사건 통행로’라 한다)을 통행하여 이 사건 어장에서 어업활동을 해왔고, 이 사건 계쟁 토지 위에 철조망과 이 사건 초소가 설치된 이후에도 특별한 방해 없이 이 사건 통행로를 통하여 이 사건 어장으로 출입하였다.
마. 소외 8은 2019.경 이 사건 초소와 연결된 철문(이하 ‘이 사건 철문’이라고 한다)을 설치하고, 2019. 12.경부터 이 사건 초소에 경비원을 상주시켜 원고들에게 이 사건 철문을 열어주지 않는 방법으로 원고들이 이 사건 통행로를 통행하는 것을 막았다.
바. 피고는 ☆☆교 종단 산하의 영농조합법인으로서, 소외 8로부터 2022. 4. 1. 이 사건 계쟁 토지를, 2022. 4. 25. 이 사건 초소를 각 매수하였고, 2022. 5. 2.경 이 사건 계쟁 토지와 이 사건 초소(이하 이 사건 계쟁 토지와 이 사건 초소를 함께 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 대한 각 소유권이전등기를 마쳤다.
 
사.  피고는 이 사건 각 부동산을 매수한 이후부터 원고들에게 이 사건 철문을 열어주지 않는 방법으로 원고들이 이 사건 통행로를 통행하지 못하도록 하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
피고가 원고들로 하여금 이 사건 통행로를 통행하지 못하게 함에 따라, 원고들은 원고들의 마을로부터 이 사건 어장으로 통하는 유일한 통로를 이용하지 못하여 이 사건 어장에 약 4년 이상 출입하지 못하고 있다. 원고들은 수산업법상 어업권, 양식산업발전법상 양식업권에 따른 주위토지통행권이 있고, 이에 따라 피고에 대하여 이 사건 통행로에 대한 통행방해금지를 구한다.
3. 본안전항변에 관한 판단
피고는 원고 어촌계의 어업권, 양식업권에 기초한 이 사건 소송은 총유재산에 관한 소송으로서 사원총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았으므로 어업권 및 양식업권에 기하여 통행방해금지를 구할 원고적격이 없고, 원고 순번 103번 내지 107번 원고들은 어업권 및 양식업권을 취득한 바 없는 신고어업자에 불과하므로 원고적격이 없다고 주장한다.
살피건대, 갑 제16호증의 기재에 의하면 원고 어촌계가 2022. 9. 8. 임시총회를 개최하여 이 사건 소송을 제기하는 것을 결의한 사실이 인정되므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 원고 순번 72번 내지 107번 기재 원고들 중 상당수는 원고 어촌계 계원일 뿐만 아니라, 이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 사람이 원고적격을 가지고 그로부터 이행의무자로 주장된 사람이 피고적격을 가지는 것으로서 원고의 주장 자체에 의하여 당사자적격 유무가 판가름 나며, 원고ㆍ피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하는 것이 아닌바(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 등 참조), 원고들이 피고를 상대로 주위토지통행권에 기한 통행방해금지청구권이 있다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였으므로 위 원고들도 당사자적격을 가진다고 봄이 타당하다.
따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
1) 관련 법리
민법 제219조 본문에 따르면, 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 한편 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로, 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조).
2) 주위토지통행권의 인정 여부
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 든 증거들, 갑 제21호증 내지 26호증, 을 제10호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합할 때, 원고들은 어업권, 양식업권 또는 마을어업권, 협동양식업권자로서 이 사건 어장 및 양식장에서 어업활동 및 양식활동(이하 어업활동과 양식활동을 합하여 ‘어업활동 등’이라고만 한다)을 할 수 있고, 어업활동 등을 위하여 공로에서 이 사건 어장 및 양식장으로 출입하기 위한 통행로가 필요한데, 이 사건 계쟁 토지가 아닌 다른 장소로는 이 사건 어장 및 양식장으로 출입하기 곤란하므로, 원고들에게 이 사건 계쟁 토지 일부에 대한 주위토지통행권을 인정함이 타당하다.
가) 어업권은 수산업법에서 정한 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등으로부터 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리이다. 원고 순번 1번 내지 102번 원고들은 마을어업권을 취득한 원고 어촌계 및 그 계원들로서 어업권을 취득한 자이고, 나머지 원고들은 ① 원고 어촌계가 속한 부산광역시 기장군에 주소를 두고 ② 원고 어촌계가 총회의 의결로써 정관에서 "한 세대 내에 수협 조합원이 2인 이상 있을 때에는 그중 1인에게만 계원의 자격을 부여하되(정관 제9조 제4항)", "계원과 동일한 세대에 속하는 자가 어촌계의 사업을 이용하는 경우에는 계원이 이용한 것으로 본다(정관 제50조 제3항 제1호)"고 정하고 있으며, ③ 구 수산업법(2022. 1. 11. 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제5항에 따라 나잠어업신고를 마친 자들로서 구 수산업법 제37조 제1항 단서 에 따라 마을어업권을 행사할 수 있다
한편 위와 같은 법리는 원고 어촌계와 원고들이 취득한 양식산업발전법에 따른 협동양식업권에도 동일하게 적용되므로, 이하에서는 어업권에 대하여서만 살펴본다.
나) 원고들이 취득한 어업권은 물권으로서 수산업법에서 정한 것 외에는 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다(제16조 제2항).
그런데 어업권에 기한 주위토지통행권의 인정여부와 관련하여 확립된 판례, 학설 등은 아직 존재하지 아니한다(현실적으로 이와 관련된 어떠한 논의도 종래 없었던 것으로 보인다).
하지만 어업권에 관하여 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다는 수산업법 제16조 제2항의 규정, 마을어업면허가 일정한 지역에 거주하는 어업인들의 공동이익을 증진하기 위하여 해안에 연접한 수면에서 패류, 해조류, 정착성 수산동물을 포획, 채취할 수 있도록 하는 면허인 점, 어업활동에 따라 포획, 채취한 패류 등을 판매처로 운반할 수 있는 통행로가 확보되어야 하는 점 등을 고려하면 어업권도 민법상 소유권에 준하여 어장과 공로 사이에 통로가 없는 경우 민법 제219조를 준용하여 주위토지통행권이 인정된다고 봄이 타당하다.
다) 아래 항공사진에서 붉은 색 원으로 표시한 부분은 원고들이 거주하는 ◇◇ 어촌마을이고, 파란색 박스로 표시한 부분은 이 사건 어장의 위치이며, 노란색 원으로 표시한 부분은 이 사건 철문의 위치이다(연두색 타원으로 표시한 부분은 피고측 교단에서 설치한 울타리이다).

위 항공사진에서 알 수 있듯이, 원고들의 마을과 이 사건 어장 사이에는 자연발생적으로 형성된 통행로가 형성되어 있고, 이 사건 통행로는 원고들의 마을에서 이 사건 어장으로 가는 통행로의 출입구로서 그 초입에 있다.
그런데 이와 같은 이 사건 통행로의 위치, 성상, 부근의 지리 상황 등을 고려하면, 원고들은 이 사건 통행로를 통해서만 원활하게 이 사건 어장으로 출입할 수 있고, 원고들이 이 사건 어장에 이르는 다른 도로를 개설하는 것은 거의 불가능하거나 엄청난 노력과 비용이 들 것으로 보인다. 즉 이 사건 통행로가 원고들의 마을에서 이 사건 어장으로 가는 통행로의 출입구로서 그 초입에 있는바 이 사건 철문에서 이 사건 어장 방향 기준으로 이 사건 통행로는 좌측은 해안가와 맞닿아 있고 우측은 피고 측 소유의 토지와 맞닿아 있어서 이 사건 계쟁 토지 좌우측의 다른 토지상에 대체 통행로를 개설하는 것은 불가능한 것으로 보이고 원고들의 마을 기준으로 이 사건 어장의 반대편에서 접근할 수 있는 대체 통행로를 개설하는 것도 반대편 토지의 위치, 성상, 부근의 지리 상황 등을 고려하면 현실적으로는 불가능할 것으로 보이며, 극단적으로 이 사건 통행로 바로 옆의 해변이나 바다 위에 대체 통행로를 만드는 것이 불가능한 것으로 보이지는 아니하지만 이에 엄청난 노력과 비용이 들 것으로 보인다.
이와 관련하여 이 사건 소송의 재판과정(변론과정, 현증검증과정 등)에서 원고들은 계속하여 대체 통행로가 없거나 이를 설치하는 것은 불가능하다는 취지로 주장하였고 이에 재판부도 여러 차례 피고에게 이에 관하여 반박할 것을 요구하였지만 피고는 이 사건 통행로 좌측의 해안가 모래, 토사, 돌무더기 위로 다닐 수 있으므로 대체 통행로가 있거나 이를 쉽게 설치할 수 있다는 이해할 수 없는 주장만 반복하였을 뿐 실제로 이에 대한 아무런 증명이나 소명을 하지 아니하였다.
라) 원고들은 오래 전부터 자연적으로 발생한 이 사건 통행로를 통하여 이 사건 어장에 출입하여 어업활동으로 생계를 유지하여 왔고, 종전 소외 8이 이 사건 계쟁 토지와 이 사건 초소를 소유하고 있을 당시에도 별다른 방해 없이 이 사건 통행로를 통행할 수 있었다.
마) 피고가 이 사건 계쟁 토지, 이 사건 초소를 취득한 시점과 이 사건 통행로의 위치, 현황, 주변 부동산의 이용관계, 주위 환경, 이 부분 통행로가 주변 토지들의 사용ㆍ수익에 기여하는 정도 및 이 사건 통행로의 통행이 제한됨으로 인하여 원고들이 입는 손해의 정도 등 제반 사정을 감안하면 피고 역시 이 사건 통행로에 관하여 원고들이 출입하는 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그와 같은 사정이 있음을 알고 이 사건 계쟁 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이다.
바) 이 사건 계쟁 토지는 이 사건 어장으로 가는 통행로의 출입구로서 그 초입에 있고 이 사건 철문에서 이 사건 어장 방향 기준으로 좌측은 해안가와 맞닿아 있고 우측은 산, 언덕, 숲 등으로 막혀 있어서 이 사건 계쟁 토지의 어느 지점에서도 그 인근에 있는 피고 교단 측 건물들이나 그곳에서 생활하는 사람들의 모습을 보기 어려울 것으로 보이는 점(피고는 원고들이 이 사건 통행로를 지난 이 사건 어장으로 가면서 피고 교단 측 건물들이나 그곳에서 생활하는 사람들의 모습을 보게 될 것을 걱정하고 있는 것으로 보이기는 하나 그러한 사정은 이 사건 계쟁 토지에 관한 주위토지통행권의 성립 여부와 무관하다), 달리 피고가 현재 이 사건 계쟁 토지를 경제적으로 활용하고 있지 아니하고 그 위치, 현황, 주변 부동산의 이용관계, 주위 환경, 이 부분 통행로가 주변 토지들의 사용ㆍ수익에 기여하는 정도 등에 비추어 보면 향후에도 이를 경제적으로 활용할 수 있을 것으로 보이지는 아니하는 점, 이 사건 계쟁 토지를 지나 이 사건 어장에 이르기까지 통행로 상의 다른 토지들이 모두 피고의 소유도 아닌 점 등을 고려하면, 원고들이 기존과 같이 이 사건 어장을 이 사건 통행로를 통하여 출입한다고 하더라도, 이 사건 계쟁 토지에 대한 피고소유권의 본질적인 내용이 형해화된다고 볼 수 없고, 원고들의 이 사건 통행로의 출입으로 인하여 입을 경제적 손해는 민법 제219조 제2항에 따른 적절한 보상을 통하여 상당 부분 해소될 수 있다.
사) 반면, 이 사건 통행로의 출입이 제한될 경우 원고들은 생계수단인 이 사건 어장에 출입하지 못하게 되어 그 손해가 매우 크고, 원고들이 ◇◇ 어촌마을에서 이 사건 어장으로 출입을 하지 못하여 어업활동을 하지 못하는 현재의 상황은 수산업법상 보호받는 어업면허의 본질에 부합한다고도 보기 어렵다.
나. 피고의 주장에 관한 판단
1) 이에 대하여 피고는 원고들이 선박을 이용한 해로를 통하여 이 사건 어장에 접근할 수 있다고 주장한다.
그러나 원고들의 대다수가 선박을 보유하고 있다고 보기도 어렵고, 대규모의 인원이 선박을 이용하기 위해서는 상당한 비용이 들 것으로 보이며, 선박을 이용하여 이 사건 어장에 접근하는 것은 ‘연안의 패류ㆍ해조류ㆍ정착성 수산동물의 채취ㆍ포획’을 내용으로 하는 마을어업권 면허에 따른 어업 방법과도 부합하지 않는다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 또한 피고는 원고들이 피고의 소유 토지에 어망 등 쓰레기를 무단 투기하였고, 이 사건 계쟁 토지 및 이 사건 통행로가 군사기지 및 군사시설 보호구역으로서 일반인의 출입을 제한할 필요성이 있으므로 주위토지통행권을 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 피고가 제출한 자료만으로는 그와 같은 사정을 인정하기 어려울 뿐만 아니라(이 법원의 현장검증 당시 군인들이 이 사건 계쟁 토지 및 이 사건 통행로 상을 통행하고 있는 점은 확인하였지만 그곳이 피고에 의해 통제되고 있었을 뿐 달리 군인들에 의해 통제되고 있지는 아니하였다) 그와 같은 사정이 인정된다고 하더라도 주위토지통행권의 성립요건(통로의 부존재, 공로에의 출입 불가능 또는 과다한 비용발생, 손해가 가장 적은 장소와 방법)과는 아무런 관련이 없는바 주위토지통행권은 위와 같은 법정의 요건을 충족하면 당연히 성립하는 것이다.
따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
3) 또한 피고는 이 사건 계쟁 토지로부터 이 사건 어장에 이르는 통행로상의 대부분의 토지가 피고측 교단 소유 토지인데, 원고들이 이 사건 계쟁 토지를 통행한다고 하여도 이 사건 계쟁 토지 이후로 순차적으로 연결되어 있는 피고측 소유 토지들을 피고의 허락 없이 통과할 수 없으므로 이 사건 계쟁 토지에 대한 주위토지통행권은 인정되지 않는다고 주장한다.
그러나 앞서 살펴본 바와 같이 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고(민법 제219조 제1항 본문), 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없는바(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결 등 참조), 마찬가지로 이 사건 계쟁 토지상 통행로 부분이 주위토지통행권의 요건을 충족하는 이상 이후 통행로의 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정되는지 여부는 주위토지통행권 요건이라고 볼 수 없다. 즉 이 사건과 같이 주위토지통행권을 구하는 원고들의 이 사건 어장이 피고의 이 사건 계쟁 토지와 인접하지 않아 공로에 이르는 데 그 사이에 하나 이상의 토지를 통해야 한다고 하더라도 원고들로서는 공로에 이르는 토지들 중 통행을 허락받지 못한 토지인 피고의 이 사건 계쟁 토지에 대하여만 개별적ㆍ독립적으로 주위토지통행권 성립을 주장할 수 있다.
따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
4) 또한 피고는 원고들이 이 사건 통행로를 지나 이 사건 어장과 접한 토지에 이르더라도, 그곳은 그 높이가 매우 높은 수직에 가까운 낭떠러지 내지 절벽이고 현재 붕괴되고 있어서 그곳에서 그 아래쪽에 있는 이 사건 어장으로 접근하는 것이 불가능하므로 주위토지통행권이 인정되지 않는다고 주장한다.
그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 계쟁 토지는 이 사건 어장과 상당히 떨어져 있는바 이 사건 어장과 접한 토지에 관한 주위토지통행권 성립 여부는 이 사건 계쟁 토지에 관한 주위토지통행권 성립 여부와는 무관할 뿐만 아니라 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지소유자의 이익을 해하지 않는 범위에서 통행지상에 통로를 개설할 수 있는바 이 법원의 현장검증결과에 의하면 이 사건 어장과 접한 토지와 이 사건 어장 사이에 매립 공사 내지 구조물이나 시설물(예를 들어 철제 사다리, 콘크리트 계단 등) 설치 공사를 한다면 충분히 이 사건 어장으로 접근하는 것이 가능한 것으로 보이고(이 법원의 현장검증 당시 이 사건 어장 인근 토지에 통행로와 해안가 사이를 오르내릴 수 있도록 설치된 철제 사다리가 있음을 확인하기도 하였다) 그와 같은 공사를 한다고 하더라도 그곳과 멀리 떨어져 있는 이 사건 계쟁 토지의 소유자인 피고의 점유 이익과는 아무런 관련이 없으므로(즉 그와 같은 공사를 한다고 하더라도 이 사건 계쟁 토지의 소유자인 피고가 이 사건 계쟁 토지를 점유하는데 아무런 영향을 미치지 아니한다) 그러한 사정만으로는 이 사건 계쟁 토지에 관한 주위토지통행권 성립 여부와 무관하다(설령 그 공사 과정에서 관할 관청의 인허가가 필요하다고 하더라도 그 역시 이 사건 계쟁 토지에 관한 주위토지통행권 성립 여부와 무관하다).
따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
다. 주위토지통행권의 인정 범위
1) 관련 법리
민법 제219조의 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 인정할 수 있는 것이지만, 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적ㆍ위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 든 증거들, 감정인 소외 9의 감정결과, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 주위토지통행권은 일반적으로 사람이 공로로 통행하고 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되지만 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되는바, 원고들은 이 사건 어장에서 채취ㆍ포획한 패류 등을 원고들이 거주하는 마을까지 운반하여야 하는데, 대량으로 포획할 경우 차량(특히 화물차)의 통행이 필요한 점(한편 하급심 재판례를 살펴보면 법원이 차량의 통행을 허용하는 경우에는 3m 이상 인정하는 경우가 많다), ② 이 사건 계쟁 토지에 관한 주위토지통행권이 인정될 경우 원고들 수십 명이 손수레 등을 끌고 이 사건 계쟁 토지를 통행할 것으로 예상되는바(더군다나 원고들 수십 명이 동시에 손수레 등을 끌고 일방 통행 뿐만 아니라 쌍방 통행 즉 교행까지 예상된다) 이에 따라 여러 명의 사람이 동시에 쌍방으로 손수레 등을 끌고 통행하기 위한 최소한의 통행로 면적이 확보될 필요가 있는 점, ③ 피고가 이 사건 계쟁 토지를 도로로 사용하지 않을 경우에 어떻게 활용할 것인지에 대하여 아무런 주장이 없고(실제로도 통행로와 수목이 무성한 지역이어서 경제적으로 활용할 방법은 없는 것으로 보인다) 감정인 소외 9는 이 법원으로부터 현장 지시를 받고 노폭을 1.5m 및 2.5m로 2가지 기준으로 감정하였는바 노폭 2.5m를 기준으로 주위토지통행권을 인정하더라도 피고가 입는 손해에는 큰 차이가 없을 것으로 보이는 점을 비롯한 이 사건 계쟁 토지의 지형적, 위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리상황 등 제반 사정을 고려하여 주위토지통행권의 범위를 별지 2 감정도 표시 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 83㎡(폭 2.5m 통행로)로 정한다.
라. 소결
따라서 원고들에게 이 사건 어장 및 양식장에서 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 등의 어업을 하거나 그 구역을 관리하기 위하여 별지 2 감정도 표시 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 83㎡(폭 2.5m 통행로)를 통행할 주위토지통행권을 인정함이 타당하고, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 이 사건 철문을 폐쇄하고 경비원을 통하여 원고들의 통행을 지속적으로 방해한 사실이 인정되므로 통행방해금지를 미리 청구할 필요도 인정되는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 참조), 피고는 원고들이 이를 통행함에 있어 이 사건 철문을 폐쇄하거나, 경비원을 통하여 원고들의 통행을 막는 등 원고들의 통행에 방해가 되는 행위를 하지 말아야 할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 2 ~4 각 생략]