【전문】

【피 고 인】

피고인

【검 사】

정세연(기소), 김의회(공판)

【변 호 인】

변호사 박선영(국선)

【위헌심판제청신청인】

변호인

【주 문】

피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 주위적 위헌법률심판제청신청을 기각하고, 예비적 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

【이 유】

범 죄 사 실
의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2019. 5. 27.경 성남시 중원구 (이하 생략)에 있는 △△역 지하상가 (동호수 생략)에 있는 패션잡화 판매점인 ‘(상호 생략)’에서 바늘이 달린 문신 기계에 잉크를 주입한 후 피부에 상처를 내고 잉크를 주입하여 피부에 스며들게 하는 방법으로 유○○의 오른쪽 팔에 문신을 하고, 그 대가로 35만 원을 교부받아 무면허 의료행위를 하였다.
증거의 요지
 
1.  피고인의 일부 법정진술
 
1.  유○○에 대한 경찰 진술조서
 
1.  내사보고(참고인 유○○-사진 첨부), 내사보고(현장방문), 매장 내외부 촬영사진
 
1.  사업자등록증(상호 생략)
법령의 적용
 
1.  범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제27조 제1항(벌금형 선택)
 
1.  노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 
1.  가납명령
형사소송법 제334조 제1항
위헌법률심판제청신청에 관한 판단
 
1.  신청대상 법률조항
이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 의료법[2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것] 제27조 제1항 전단 부분, 제87조의2 제2항 제2호 중 제27조 제1항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 다음과 같다.
제27조(무면허 의료행위 등 금지)① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.(각호 생략)제87조의2 (벌칙)② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 제12조제2항, 제18조제3항, 제23조제3항, 제27조제1항, 제33조제2항ㆍ제8항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
 
2.  신청이유의 요지 
가.  주위적 신청이유의 요지
이 사건 법률조항은 의료행위의 개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다.
 
나.  예비적 신청이유의 요지
이 사건 법률조항의 의료행위 개념에 문신 시술 행위가 포함되는 것으로 해석하는 한 직업선택의 자유, 예술의 자유, 행복추구권을 과도하게 침해한다.
 
3.  판단 
가.  주위적 신청이유에 관한 판단
의료법 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조).
의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 법원의 판결례 등을 종합하여 보면, 의료법 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
 
나.  예비적 신청이유에 관한 판단
헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미ㆍ내용과 그 적용 범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 할 수 있다. 헌법재판소법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판제청은 법원이 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 ‘법률해석’이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니다. 따라서 한정위헌을 구하는 심판제청은 허용될 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결, 대법원 2018. 3. 20. 자 2017즈기10 결정 등 참조).
이 사건 예비적 신청은 이 사건 법률조항 자체가 위헌임을 주장하는 것이 아니라 위 조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것임이 분명하므로 앞서 본 법리에 따라 허용될 수 없다.
 
4.  결론
그렇다면 이 사건 주위적 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 기각하고, 예비적 위헌법률심판제청신청은 부적법하여 각하한다.