【판시사항】

청구이의소송중 주장입증된 사유와 집행채권자의 불법행위 성립 여부

【판결요지】

청구이의소송중 집행채권자가 직접 관여한 바 없는 제3자의 의사표시존부에 관한 사유가 원고측에 의하여 주장입증되었다 하더라도 이것만으로 집행채권자의 집행행위를 불법행위라고 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제750조

【전문】

【원고, 상고인겸 피상고인】

연기군 농업협동조합 소송대리인 변호사 이돈명

【피고, 피상고인겸 상고인】

안선호 소송대리인 변호사 편영완, 양회경

【원심판결】

서울고등법원 1976.12.17. 선고 76나1888 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  피고의 상고에 대하여,
(가) 이 사건 원, 피고의 각 피승계인인 소외 이재혁과 백남소의 본건 건물철거 및 그 대지인도 청구사건에서 동 백남소는 본건 대지를 동인이 특정 매수한 것이므로 그 구분소유권에 기하여 건물철거와 대지인도를 구하고 예비적으로 공유토지상에 동 이재혁이 배타적 사용권을 가짐이 없이 동 토지를 사용하고 있으므로 공유지분권자의 보존청구권으로 철거와 인도를 구한다고 주장하였다가 동 사건의 항소심 판결에서 위 예비적청구가 인용되고 동 판결은 그에 대한 상고가 기각됨으로 확정된 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이니 그 사건의 판결의 기판력의 객관적 범위는 위 토지는 위 백남소와 이재혁의 공유라는 점과 위 이재혁은 그 토지를 배타적으로 점유 사용할 권한이 없다는 점에 있다 함은 소론과 같애 그 사건의 변론종결이전의 토지공동소유관계에 대하여는 위 백남소, 이재혁과 각 그 특정승계인인 피고나 원고는 물론 법원도 공동소유하는 형태를 공유외의 다른 법률관계라고 주장하거나 판단할 수 없다할 것이며 따라서 피고는 원고에 대하여 그 법률관계를 위 백남소의 구분적 소유라고 우겨댈 수는 없는 것이라 할 것이다. 왜냐하면 위에서 말한 기판력에 저촉되기 때문이다.
원, 피고간의 위 토지에 관련되는 소송이 청구이의소든 그 소의계속중 부당이득반환 내지 손해배상청구로 청구원인을 변경한 소송이든 또는 최초부터 부당이득반환 내지 손해배상청구소송이든 간에 그 이치는 다를바 없고 여기에는 민사소송법 제505조 제2항의 것이 머리를 내밀 여지가 없다고 할 것이다. 그러므로 그 사건의 변론종결후에 원고(위 이재혁으로부터 그 소유지분을 매수)가 이 사건 토지의 과반수 지분을 가진 타공유자들로부터 배타적으로 점유 사용할 승낙을 얻은 것을 이유로 그 토지반환을 청구함에 대하여 피고가 (위 백남소로부터 그 소유지분을 매수) 이 사건 변론종결전의 위 백남소의 소유형태를 구분소유라고 하는 주장은 위 기판력에 저촉되어 배척되고 말것이니 원심판결이 이점에 대한 명시적인 판시를 아니하였다 하여도 판결유탈이라 탓할 것이 못되니 소론 제1점은 이유없고,
(나) 기록을 살펴보니 원심이 원고는 1974.7.18 부터 8.2 사이에 과반수 지분권을 가진 타공유자들로부터 이 사건 토지에 대한 배타적 사용권을 승락받았다는 사실을 인정한 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 
2.  원고의 상고에 대하여,
위 백남소와 이재혁간의 확정판결의 변론종결후에 위 이재혁으로부터 본건 토지에 대한 지분을 매수한 원고는 과반수의 타공유자로부터 이 토지의 배타적 사용의 승낙을 받은 것을 이유로 하여 위 백남소의 특정승계인인 피고에 대하여 위 확정판결의 집행력을 부인하는 청구의 이의소를 제기하여 제1심에서의 패소로 항소심에 계속중 피고는 위 확정판결을 채무명의로하여 건물철거와 토지인도의 강제집행을 실시 완료하였으므로 원고는 소를 변경하여 본건 토지인도 및 건물철거로 인한 손해배상의 청구를 하게 된 것이 일건 기록상 명백하다.
원고는 그 손해배상의 청구원인으로 원고가 위 확정판결후 토지사용의 승낙을 받았으니 피고에게 대하여 건물부지의 점유를 대항할 수 있게된 청구이의 사유가 있음을 잘 알 수 있음에도 불구하고 피고는 이 사건 항소심 계속중 불법하게 이 사건 건물의 철거집행을 함으로써 원고에게 건물싯가 상당의 손해를 입혔다고 주장하였는바, 원심이 이에 대하여 「... 과반수 지분공유자의 승낙유무와 같은 사유는 예컨대 집행채무자의 변제사유와 같은 것과는 달리 집행채권자 자신이 직접 관여한 바 없는 제3자의 의사표시 존부에 관한 것이어서 소송중 그 사유가 원고측에 의하여 주장되고 이에 대한 입증이 제출되었다고 하더라도 이것만으로 바로 피고가 그 사유 있음을 알았다고 단정할 수 없다.
왜냐하면 피고가 위 사유 있음을 확지하고 있었다는 특별한 사정이 없는한 피고로서는 원고주장의 사유를 부인하는 입장일뿐 아니라 사용승낙을 한 지분권자의 한 사람으로서 원고측 증인인 제1심 증인 김의길이 오히려 원고의 이 사건 건물 부지에 대한 배타적 사용을 승낙한 것이 아니라 원고의 지분권을 확인해준 것에 불과하다는 취지로 원고주장과 상반되는 증언을 한 바 있는 이 사건에 있어서는 피고가 이 사건 청구이의사유 즉 과반수 지분공유자의 승낙이 있음을 알았던 것이라고 보기 어렵고 또 몰랐음에 어떠한 과실이 있다고도 볼 수 없는 것이다.
그렇다면 이 사건 1심판결선고후 동판결이 상소심에서 번복될 가능성이 있다고 하더라도(이와 같은 가능성을 예측하지 못한 것에 과실이 있다고 하기도 어렵다.) 채무명의인 위 확정판결에 관하여 집행정지결정등 집행장애사유가 없는 한 위 채무명의의 집행에 착수한 것이 어떤 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없는 것」이라 하여 동 청구를 배척하였다. 기록을 살피건대 원고주장의 과반수 공유지분권자로부터 사용의 승낙을 받은 사실을 피고가 알고 있었다거나 그를 모르고 있었음에 과실이 있다고 볼 자료가 없으며, 원판시와 같은 사정아래서는 원고의 사용권을 피고에게 대항할 수 있다 하여 곧 피고가 그 사유를 알았다고 볼 수도 없고 몰랐음에 과실이 있다고도 할 수 없으니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이나 판결이유에 모순이 있다고도 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.