【판시사항】

사실상 동거하지 아니하고 있는 배우자와 간통죄

【판결요지】

간통죄는 법률상 혼인관계에 있는 사람이 배우자 아닌 다른 사람과 정교관계를 한 때에 성립되는 것이므로 혼인관계에 있는 사람이 그 배우자와 사실상 동거하지 않고 있다 할지라도 이러한 사정은 간통죄의 성립에 아무런 소장이 없다.

【참조조문】

형법 제241조

【전문】

【피고인, 상고인】

【변 호 인】

변호사(국선) 신양호

【원심판결】

육군고등군법회의 1979.6.1. 선고 79고군형제175호 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  형법에서 간통죄라 함은 법률상 혼인관계에 있는 사람이 배우자 아닌 다른 사람과 정교관계를 한 때에 성립되는 것이므로 혼인관계에 있는 사람이 그 배우자와 사실상 동거하지 않고 있다 할지라도 이런 사정은 간통죄의 성립에는 아무런 소장이 없다고 할 것인 바, 기록에 의하면 공소외 1은 공소외 2와 혼인관계 있는 한편 피고인 역시 공소외 3과 혼인관계에 있음이 뚜렷하므로 피고인이 위 공소외 1과 정을 통한 본건에 있어서는 어느 모로 보아도 간통죄가 성립한다고 할 것이므로 이런 취지에서 유죄로 단정한 제1심 판결을 유지한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 
2.  기록에 의하면 공소외 1이 배우자 있는 정을 피고인이 알고 있었다는 점을 알아차릴 수 있을 뿐 아니라 피고인에 배우자 있는 점은 위에서 본 바와 같으므로 이런 취지에서 한 제1심 판결의 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다할 수 없으니 이를 지지한 원심의 판단 또한 정당하다고 시인되니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.